Abogado y Blanqueo de Capitales
Blanqueo de Capitales en Derecho español en general El delito de blanqueo de capitales es un delito dirigido a proteger la correcta formación de patrimonios. El blanqueo es un proceso a través del cual se da apariencia de legalidad a fondos obtenidos d
Abogado y Blanqueo de Capitales
Ese artículo es un complemento de la información sobre derecho penal económico, en esta revista de derecho empresarial, sobre este tema. Te explicamos, en el marco del derecho penal económico, qué es, sus características y contexto.
Blanqueo de Capitales en Derecho español en general
El delito de blanqueo de capitales es un delito dirigido a proteger la correcta formación de patrimonios. El blanqueo es un proceso a través del cual se da apariencia de legalidad a fondos obtenidos de una actividad delictiva: narcotráfico, contrabando, secuestro prostitución, robos, malversación de fondos públicos, corrupción, terrorismo, etc El Código civil regula y normativiza la formación de patrimonios y la norma penal conmina con pena cuando la formación tiene su basamento en un hecho delictivo y esta concurrencia es conocida, y aprovechada, por el autor. El tipo penal presenta una pluralidad de acciones con una misma finalidad, la de encubrir el origen ilícito y delictivo de los bienes. En la redacción típica aplicable a los hechos, la propiciada por la reforma de la LO 15/2003, se describen como conductas típicas, en el primer párrafo, la de adquirir, lo que supone un incremente patrimonial, convertir, en referencia a los actos de transformación de unos bienes en otros, y la de transmitir, lo que implica una salida del patrimonio en favor de otro.
Además, este párrafo se completa con una cláusula de cierre "cualquier otro acto" para ocultar, encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona a eludir sus responsabilidades. Esta última expresión necesita ser interpretada para evitar que la excesiva generalización de su contenido suponga una vulneración del principio de legalidad, por falta de determinación de la conducta típica. Una restricción a su contenido puede venir dado por la exigencia de que este cualquier otro acto implique una operación directa, personal o interpuesta, con los bienes sobre los que se actúa, pues los tres verbos rectores, adquirir, por sí o por persona o institución interpuesta, convertir y transmitir, suponen una actuación operativa directa sobre los bienes de procedencia ilícita y delictiva. Se trata, en consecuencia, de un delito que se estructura como un delito de mera actividad en los que la conducta rellena las exigencias de la tipicidad sin requerir un resultado distinto de la realización de la acción. Por el contrario, el párrafo segundo del art. 301 contiene una segunda previsión de blanqueo, el ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita. Esta segunda modalidad se estructura como un delito de resultado. Se trata de una acción que produce un resultado, el de ocultar o encubrir la naturaleza...etc. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
De los bienes de procedencia ilícita. Esta modalidad, por lo tanto, admite formas imperfectas de ejecución cuando la conducta realizada no alcanza, pese a su habilidad, a alcanzar el fin propuesto por el autor. Desde el hecho probado, en general los abogados, en este delito, no realizan una conducta del primer párrafo, pues no adquieren, ni convierten, ni transmiten los bienes de procedencia ilícita, en definitiva, no operan sobre los mismos bienes. Realizan, en aquellos casos en los que interviene, otro acto, pero su conducta no es equiparable a la descrita en los anteriores verbos rectores, pues no realizan una operación sobre ellos. Sí que, cuando su intervención se produce, realizan una conducta típica del segundo párrafo, una conducta dirigida a la ocultación y encubrimiento de la naturaleza del bien procedente del tráfico de drogas, dándole un origen distinto, pretendiendo convertir un bien de procedencia ilícita y típica del delito subyacente en otro bien.
En relación a los abogados, en España
La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, mediante la que se traspone la Directiva 2005/60/CE, incluye a los abogados como sujetos obligados (art. 2).
Aviso
No obstante, a diferencia del resto de obligados, aquéllos no lo son por su condición profesional, sino en función de la concreta actividad que realizan, es decir, no se trata de una sujeción con base en un criterio formal (como podría ser la colegiación), sino material (por la concreta naturaleza de la actividad llevada a cabo).(1) Así, en el art. 2 ñ) de la Ley 10/2010 se establece que los abogados son sujetos obligados por la misma cuando participen en: a) La concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). B) La gestión de fondos, valores u otros activos (explicación) (explicación). C) La apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
D) La organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas. e) El funcionamiento o la gestión de fideicomisos ("trusts"), sociedades o estructuras análogas. f) O cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria. Asimismo, en la letra o) del mismo art. 2, se establece que se hallan también sujetas las personas que con carácter profesional (deben entenderse aquí también incluidos los abogados) presten los siguientes servicios a terceros: a) Constituir sociedades u otras personas jurídicas; b) Ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; c) Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; d) Ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; e) O ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona. De manera muy resumida, el abogado que interviene en alguna de las actividades descritas en el art. 2, queda, con carácter general, obligado por el deber de información, tanto formal como material del titular real que pretende establecer la relación de negocio o la ejecución de la operación en cuestión (arts. 3, 4 y 5), por los deberes de seguimiento continuo de la relación de negocio (art. 6), obligado a no ejecutar operaciones sospechosas (art. 19) y finalmente, obligado a colaborar con la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales a través de la comunicación por indicio (arts. 18 y 21). Sin embargo, resulta que el abogado está obligado con carácter general a mantener bajo secreto aquella información a la que accede en el ejercicio de su profesión.
El secreto profesional ha sido históricamente un instituto consustancial al ejercicio de la abogacía y, en general, al derecho a la defensa. Asimismo, en España, el secreto profesional goza de una dimensión constitucional (arts. 18 y 24 CE), y ha sido además desarrollado y garantizado desde todas las ramas del Ordenamiento, de una forma amplia y sin distinción alguna entre clases de abogados (al menos hasta este momento, pues el anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales aprobado por el Consejo de Ministros el 2 de agosto de 2013 prevé en su disposición adicional primera relativa a las obligaciones de colegiación, en la línea defendida por la jurisprudencia comunitaria, distinguir entre abogado y asesor jurídico sujeto a vínculo de naturaleza laboral, actividad que no precisaría de la colegiación obligatoria para su ejercicio profesional),(2) sancionándose incluso penalmente el deber que prohíbe la revelación del secreto profesional en el art. 199.2 CP. (3) La protección de la confidencialidad en las relaciones cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad, adquiere asimismo una rol esencial en virtud de la función que el abogado desempeña en el Estado de Derecho. Solo a partir de una absoluta confianza entre el cliente y su asesor jurídico, confianza que exige el carácter confidencial de tal relación, es posible garantizar al ciudadano un efectivo derecho a la defensa. Por esa misma razón, el secreto profesional debe ser entendido de una forma vasta, de modo que no se trata solo de no revelar la información que pueda afectar a la intimidad del cliente, sino de mantener en secreto toda aquella información transmitida al letrado en y para el ejercicio de su profesión.(4)
Secreto Profesional, Riesgo en el Ejercicio de la Profesión y Delación de Clientes
Sobre el conflicto entre el deber de comunicar ciertas operaciones y el deber jurídico penal de reserva del secreto profesional, véase más aquí (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
Detalles
Respecto del problema de la determinación de los límites del riesgo permitido en el ejercicio de la profesión del abogado en relación con el delito de blanqueo de capitales pero en relación a si es posible que el abogado en el ejercicio normal de su profesión se vea obligado a delatar a su cliente en observancia de su nueva función institucional, véase el artículo correspondiente.
Operaciones
No cabe negar que los abogados lleven a cabo de forma usual las operaciones descritas en el art. 2 Ley 10/2010, al contrario. Ahora bien, éstos actúan entonces fuera del marco natural del derecho de defensa (núcleo esencial de la profesión), pues, en realidad, se dedican entonces -valiéndose o no de sus conocimientos jurídicos- a la gestión de negocios, al manejo de fondos, la realización de operaciones mercantiles por cuenta de su cliente, etc.(5) Si las operaciones del art. 2, letra ñ) ya son impropias de la función natural de los abogados, ni que decir tiene que las de la letra o) todavía le son más ajenas. Prueba de ello es que no se circunscribe su desempeño a la figura del abogado, sino a la de la persona que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica las preste. No es que se niegue que haya abogados que constituyan sociedades o que ejerzan funciones de dirección o secretaría de una sociedad (art. 2.o)(6), sino simplemente, que aquéllas no son propias en sentido estricto de la figura del abogado. Tanto en las operaciones de la letra ñ) como en las de la letra o), y con la excepción mencionada, los abogados que en ellas participan, no actúan en cuanto que abogados, sino más bien, como mandatarios o agentes de su principal, al que llamamos de forma impropia cliente."
El asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales
Coca Vila manifiesta, a este respecto, que "en virtud del art. 2 de la Ley 10/2010, el abogado sobre el que puede recaer el deber penal de reserva del art. 199.2 CP únicamente está obligado por la Ley 10/2010 cuando participe en el asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales. Solo aquí, en principio, pareciera posible afirmar la existencia de una colisión de deberes penalmente relevante.
Sin embargo, la propia Ley 10/2010, en su art. 22, establece que aun cuando el abogado por razón de su actividad se halle obligado en virtud del art. 2, éste no estará sujeto a las obligaciones establecidas en los arts. 7.3, 18 y 21, esto es, no quedará obligado ni a comunicar el indicio o certeza de la operación vinculada al blanqueo de capitales (art. 18), ni a colaborar con la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales (CPBC) facilitando documentación o información (art. 21), “con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.” Es decir, la propia Ley, en el art. 22, excluye los dos deberes que efectivamente pueden entrar en conflicto directo con el de reserva del secreto profesional, esto es, el deber de comunicar operaciones sospechosas y el deber de colaborar con la CPBC, siempre y cuando el abogado adquiera ese conocimiento al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar la misión de defensa en procesos judiciales o en relación con ellos. Habiendo excluido como hemos hecho el deber de reserva del secreto profesional conforme al 199.2 CP cuando el abogado se dedica a la intermediación o gestión de intereses de su cliente, resulta que, incluso cuando participe en el asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, puede quedar, conforme al art. 22 Ley 10/2010 eximido tanto del deber de notificar al Sepblac la sospecha o evidencia de blanqueo de capitales, como del de colaborar con la CPBC. Así las cosas, resulta ineludible aclarar qué significa “defender en procesos judiciales o en relación con ellos”, pero sobre todo, a qué se refiere el legislador con la expresión “determinar la posición jurídica en favor de su cliente”. Solo entonces estaremos en disposición de decidir si el abogado que participa en el asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales puede realmente verse inmerso en una situación de colisión de deberes."
Órgano Intermedio
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Michaud c/ Francia, tuvo en cuenta el hecho de que en Francia existe un intermediario, el colegio de abogados, entre el abogado que comunica una actuación sospechosa y la autoridad de prevención del blanqueo. Se trata de un importante filtro de protección de la confidencialidad y el secreto profesional, pues son las autoridades del colegio las que finalmente transmiten, una vez verificados los requisitos necesarios para ello, la comunicación recibida al TRACFIN (equivalente al SEPBLAC español). Por todo ello, desde la Abogacía española (sobre todo a propósito de la mencionada Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) se viene reclamando la creación de un órgano intermediario entre los abogados y el SEPBLAC, proponiendo que el abogado que tenga dudas sobre un cliente, en lugar de plantearlas directamente a la Administración (SEPBLAC), las pudiera plantear al órgano centralizado/intermediario, que sería el que finalmente decidiría si tales dudas deben transmitirse o no a la Administración. Sobre el caso de los Notarios, véase la entrada referida al Órgano de Prevención del Blanqueo de Capitales.
El desempeño de la misión de defensa en procesos judiciales o en relación con ellos
De acuerdo con Coca Vila, a "tenor de esta cláusula de no sujeción, podemos afirmar que el deber de reserva profesional no se ve en modo alguno alterado y no puede en ningún caso entrar en colisión con los deberes de colaboración y comunicación en materia de prevención del blanqueo de capitales cuando el abogado desempeña labores de representación y defensa de su cliente en procesos judiciales, así como cuando lleva a cabo funciones de asesoramiento jurídico sobre la incoación o la forma de evitar un proceso. Adviértase además que el vínculo con el proceso se concibe legalmente de forma laxa.Entre las Líneas En la medida en que el abogado adquiera ese conocimiento al defender o asesorar a su cliente, en un proceso o en relación con uno de ellos, con independencia del momento temporal, queda eximido de informar del indicio o la certeza de blanqueo y colaborar con el Sepblac."
La determinación de la posición jurídica en favor del cliente
Véase el artículo correspondiente a la determinación de la posición jurídica.
Acto Neutro
El abogado puede ser culpable cuando su actuación no se trata de un acto neutro, de un acto propio de la profesión por la que es contratado. El Tribunal Supremo español, en la sentencia 16/2009, de 27 de enero, señala que en referencia concreta a los abogados, no cabe duda la tipicidad penal de las conductas de los abogados que asesoran sobre el modo de ocultar los bienes delictivos o que se involucran en actividades de blanqueo o conocen que el cliente busca asesoramiento para tales fines. Asimismo, el TS, en sentencia del 6 de febrero del 2014, considera "que está justificado que se aplique el delito de blanqueo si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar con la conducta del letrado ex post puede valorarse como un incentivo para realizar el delito previo que disminuya la capacidad disuasoria de la pena prevista para dicho delito, esto es existirá el delito de blanqueo cuando la prestación de servicios del abogado genere objetivamente un efecto de ocultación y, por tanto, la consolidación de las ganancias del delito. No entra dentro de las funciones de asesoramiento legal de un letrado el de diseñar estrategias para la recuperación de un dinero a través de conductas dirigidas a la ocultación de la naturaleza, origen, etc., de la ilicitud del bien sobre el se actúa."
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos que pueden interesar sobre el tema de este artículo.
Notas
Resulta discutible si todo abogado en el ejercicio de tales actividades queda sujeto a las obligaciones de la Ley 10/2010, o solo el abogado independiente, quedando en ese caso eximido de dichos deberes el abogado de empresa, pues el art. 2.2 de la referida Ley establece que “[…] cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.” Negando el carácter de sujeto obligado al abogado interno, vid., ÁLVAREZ-SALA WALTHER, «El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas» en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), LH-Díez Picazo, t. IV, 2003, p. 5812, n. 34.
Nota de Coca Vila: Sobre la distinción entre el abogado interno y el independiente en la jurisprudencia TJCE, véase COCA VILA en SILVA SÁNCHEZ (dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance, 2013, pp. 293 y ss.
Sobre la regulación del secreto profesional en el Ordenamiento jurídico español, por todos, véase CORTÉS BECHIARELLI, El secreto profesional de los abogados y los procuradores, 1998, pp. 56 y ss.
No puedo aquí detenerme en el estudio del bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) por el art. 199.2 CP y la razón última que legitima la existencia de un deber penal como éste. Simplemente, quisiera señalar que no me parece que la protección de la intimidad del cliente sea la ratio essendi del deber penal. Si así fuera, no tendría sentido alguno ni un precepto específico (la intimidad del cliente quedaría ya protegida por los preceptos generales o por el mismo 199.1 CP), ni la alusión a la infracción por parte de un profesional de su especial deber de sigilo o reserva (explicación) (explicación). Creo que solo a partir de la comprensión del secreto profesional como mecanismo para garantizar la confidencialidad de la relación abogado-cliente, en cuanto que requisito
En un sentido parecido, SÁNCHEZ STEWART, La Ley Penal, (53), 2008, p. 3. Así, por ejemplo, piénsese en despachos de abogados que se dedican a la intermediación financiera mediante la instantánea puesta a disposición de sociedades pantalla domiciliadas en paraísos fiscales o en jurisdicciones de conveniencia.
El resto de actividades que obligan conforme al art. 2 o) Ley 10/2010, fueron ya enumeradas en la p. 13.
Bibliografía
Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales, Juan Córdoba Roda, Madrid, Marcial Pons, 2006