Acuerdo de Confidencialidad (NDA) o Acuerdo de no divulgación
Este artículo es un complemento de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto. En inglés: Non Disclosure Agreement (NDA) o Confidentiality Agreement. Un acuerdo de no divulgación (NDA, por sus siglas en inglés) o acuerdo de confidencialidad es un documento que se intercambia entre un posible comprador y un vendedor en las etapas iniciales de una transacción de compraventa o fusión de empresas. El documento se intercambia después de que el posible comprador muestra interés en una compañía tras leer el teaser o ficha ciega de la misma. El objetivo del acuerdo de confidencialidad es asegurarse de que la parte que recibe información confidencial no utilice esa información en contra de la empresa objetivo para su propio beneficio. Generalmente, el posible comprador elabora un acuerdo de confidencialidad, pero a veces también lo hace el vendedor, sus asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) o los posibles intermediarios en la operación.
Por lo general, existen múltiples anotaciones y revisiones del borrador de NDA, ya que ambas partes buscan términos y condiciones que sean favorables y salvaguarden al máximo sus intereses [económicos, tributarios y otros]. Un acuerdo de confidencialidad bien escrito anticipa una posible transacción de compra-venta de empresas e incluye un acuerdo que requiere que la información confidencial sea “utilizada únicamente con el propósito de evaluar una posible transacción” u otras palabras a tal efecto. Esta es una de las disposiciones más importantes de un acuerdo de confidencialidad y normalmente no está sujeta a mucha negociación o modificación. A menudo, las empresas también requieren un NDA cuando subcontratan un trabajo, como a un autónomo independiete o freelancer, cuando la tarea requiere que el autónomo tenga acceso a la información que la compañía desea mantener confidencial.
Contenido y términos en un acuerdo de no divulgación (NDA)
El contenido suele incluir lo siguiente:
Partes: las partes del acuerdo de confidencialidad serán, normalmente, el posible comprador y el vendedor.
Pero también puede serlo el comprador con un intermediario, o este con el vendedor de la empresa.
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Describe al comprador como la "Parte Recibidora" [ “Receiving Party”] y al vendedor como la "Parte Divulgadora" o reveladora [“Disclosing Party”].
En caso de que el comprador tenga pocos o ningún activo, en ocasiones se involucra también un garante.
Divulgación de información: el acuerdo de confidencialidad generalmente definirá el objetivo del acuerdo. Incluirá al comprador y otras partes a quienes se puede divulgar la información para evaluar una posible transacción.
En general, la parte receptora puede divulgar la información a sus empleados, asesores, abogados y banqueros de inversión.
Destrucción de materiales: a la parte divulgadora siempre le interesará incluir una disposición que establezca que toda la información, incluidos todos los datos físicos y electrónicos, debe destruirse si las partes terminan las negociaciones.
Sin embargo, la parte receptora generalmente negocia esta cláusula con la parte reveladora y llega a la conclusión de que la destrucción de dichos registros no se aplica a su registro interno, a ningún almacenamiento de respaldo electrónico o al registro profesional.
Período de cumplimiento o de terminación de la confidencialidad: El acuerdo de confidencialidad definitivamente especificaría el período de tiempo que el acuerdo está en vigencia. Ningún comprador potencial quisiera vincularse con un acuerdo por un período indefinido. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Generalmente, un acuerdo está en vigor por un período de 1 o 2 años. A veces, las partes también acuerdan rescindir el acuerdo al finalizar la transacción.
Disposiciones de restricción: los acuerdos de confidencialidad también incluyen disposiciones que limitan a la parte receptora y sus compañías subsidiarias el acercamiento y la solicitud a cualquier empleado de la parte reveladora. A veces, también se impide que la parte reveladora se acerque a cualquier cliente que la parte receptora no tendría en el curso normal o habitual de sus operaciones empresariales.
Ley aplicable y jurisdicción: menciona que el acuerdo se regirá por un tribunal, organismo arbitral u organismo estatal, el derecho aplicable y, en ocasiones, el idioma de comunicación, en cuento a los procedimientos judiciales en caso de cualquier litigio o proceso arbitral relacionada con la confidencialidad.
Acuerdo vinculante: la parte receptora se asegura de que el lenguaje lo distinga claramente y lo diferencie de un acuerdo para negociar una transacción.
El objetivo del acuerdo de no divulgación es explorar una oportunidad y explorar su viabilidad en términos de ajuste comercial y justificación de la inversión, en lugar de un compromiso para ofertar por el acuerdo.
Implicaciones para el incumplimiento de la confidencialidad: es muy común y obvio que nunca existe un remedio, acción o solución adecuada en caso de incumplimiento de la confidencialidad por parte de la parte receptora.
Confidencialidad: se define el significado de "confidencialidad" a efectos en el acuerdo en concreto que se está elaborando. Incluye, en general, los datos, información o cualquier otra nota compartida electrónica o físicamente, incluidas reuniones, que no pueden obtenerse de fuentes públicas. Una cláusula muy importante desde la perspectiva de la "Disclosing Party" es que todos los documentos intercambiados se considerarán como "confidenciales" en lugar de solo los documentos que están "específicamente marcados como confidenciales", ya que puede darse el caso de que el vendedor, por olvido u error, no marque algunos documentos como confidenciales.
Excepciones a la confidencialidad: los acuerdos de confidencialidad generalmente excluyen cierta información, lo que no equivale a una violación de la cláusula de confidencialidad.
Algunas de las cláusulas de excepción o exoneración son las siguientes:
Información que está en el dominio público.
Información que la parte reveladora reveló antes de firmar el acuerdo.
Información recibida por la "parte receptora" de un tercero en el que el tercero no estaba obligado a mantener la información confidencial.
Información que estaba en posesión legal de la parte receptora antes de la fecha de la firma del acuerdo de confidencialidad.
¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?
Los acuerdos de confidencialidad o NDA por las siglas de la denominación anglosajona (Non Disclosure Agreement), son documentos con los que pretendemos obtener, del destinatario de alguna información que vamos a facilitar, que ésta no se utilice para finalidad alguna distinta de la que ha motivado su entrega o puesta en conocimiento. Con la firma de tales acuerdos se procura proteger información propia que consideramos valiosa y cuyo empleo o divulgación a terceros podría causarnos perjuicios.
Los tipos de información que pueden necesitar esa protección son muy diversos: información comercial, tecnológica, de know how, etc. El concepto es sencillo, y la utilidad de tales documentos es clara.
Sin embargo, en el ámbito de las startups el uso de los acuerdos de confidencialidad se desvirtúa con facilidad, generando efectos indeseados por un empleo excesivo o inoportuno. Esto se produce por la tendencia que sufren algunos emprendedores a proteger “frente al mundo” su idea de negocio, por el temor a que tal idea puede serles robada o plagiada. ¿Qué debo proteger con un acuerdo de confidencialidad? Lo primero que deberíamos tener en cuenta es que las ideas, por sí mismas, tienen un valor muy relativo, casi nulo si no van acompañadas de todo lo que atañe a su ejecución, que suele ser mucho más complejo que la idea en sí. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si lo único de que disponemos es una idea, por muy valiosa que la consideremos, será mejor asumir que un empeño excesivo en patrimonializarla, protegiéndola frente al mundo para que no nos la roben, será casi siempre un error (entiende las anteriores afirmaciones sujetas a una innumerable casuística que podría arrojar conclusiones contrarias en algunos casos. Para empezar a hablar de la necesidad de proteger la información tendremos que esperar a haber generado una información verdaderamente útil por sí misma; un conjunto de datos o conocimientos que permitan, precisamente, la creación de un negocio o la mejora de alguno existente (en esto último es donde entra el riesgo frente a la competencia). Esa información es la que debemos proteger.
Firma y Protección en el Acuerdo de Confidencialidad (NDA)
¿Cuándo debo exigir la firma del NDA?
Es posible que ya tengamos la información que he mencionado antes, pero quizás en la primera reunión que mantenganmos con la otra parte no sea necesario entrar en detalles; en tal caso, siempre causará mejor impresión no poner el NDA encima de la mesa justo después de saludarnos; mejor esperar al momento en que hayamos decidido avanzar y debamos facilitar una información exhaustiva.
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Debemos saber sustraer de la primera conversación aquellos datos que no nos es necesario facilitar en ese momento.
¿Debo protegerme frente a los inversores?
Probablemente no haya una respuesta taxativa, pero de mi experiencia te puedo decir que los inversores de verdad (tanto business angels como venture capital) no se dedican a robar ideas o a plagiar proyectos que se les presentan. Si estás buscando inversión ten por seguro que no causará buena impresión la exigencia de firma de un NDA para la exposición del proyecto; de hecho, es probable que el inversor se limite a negarse a esa firma. Otra cosa es que estés hablando con alguien que no es un verdadero inversor; para evitar este riesgo bastará con obtener referencias de tu interlocutor. El “ecosistema inversor” es bastante público y normalmente no resultará difícil disponer de esa información. Por tanto, mi recomendación es que no exijas la firma del acuerdo de confidencialidad a tus inversores hasta que no toque: nunca en la exposición inicial, y seguramente sí cuando la inversión cristalice y lleguéis al momento de firmar un pacto de socios. Autor: Gonzalez Asturiano (España)
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la teoría y práctica del derecho bancario y financiero, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Confidencialidad
Acuerdo Social
Acuerdo sobre Subvenciones
Acuerdo Antidumping
Acuerdo Preferencial
Acuerdo Politico
Acuerdo Multilateral para el Intercambio de Información
Acuerdo de Clearing
Acuerdo Marco
Acuerdo Comercial
Acuerdo Multilateral de Comercio