Acuerdo de Inversión
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto. A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto de Acuerdo de Inversión en el Entorno Empresarial Global
Asunto: entorno-empresarial-global. Acuerdo de inversión puede ser definido/a de la siguiente forma: Un acuerdo que especifica los derechos y responsabilidades de un gobierno anfitrión y una empresa en la estructura y operación de un proyecto de inversión. Revisor: Lawrence
Acuerdos Internacionales de Inversión
Las disposiciones de inversión de los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos comerciales preferenciales (ACP) recíprocos tienen por objeto promover los flujos de inversión concediendo a los inversores una mayor previsibilidad de las políticas que regulan la inversión extranjera. Estos acuerdos suelen prever la transparencia, el trato nacional, la no discriminación entre los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y las garantías contra la expropiación. Algunos acuerdos pueden incluir disciplinas que impiden las medidas de inversión relacionadas con el comercio (TRIMS), como los requisitos de contenido local y los requisitos de contratación local.
Desarrollo
Por último, casi todos prevén algún tipo de disposiciones de solución de diferencias. Los tratados bilaterales de inversión son el principal vehículo para la cooperación internacional en la regulación de los flujos de inversión.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Suelen ofrecer una definición de la cobertura de las inversiones, incluyen normas de origen para determinar la nacionalidad de los inversores y especifican el tratamiento de las inversiones e inversores entrantes, ya sea una vez establecidos y/o antes de su establecimiento.
La mayoría de los tratados bilaterales de inversión no se ocupan de las restricciones de acceso al mercado en sí, como las restricciones a la entrada sectorial o las limitaciones a la propiedad del capital, aunque algunos imponen disciplinas sobre los requisitos de rendimiento. Por lo general, garantizan el trato de nación más favorecida (NMF) y el trato nacional (que prohíben la discriminación entre los inversores de los países firmantes y garantizan el trato de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en pie de igualdad con los inversores nacionales, respectivamente). A menudo, el trato que se garantiza a los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) es en realidad mejor que el concedido a los inversores nacionales, por ejemplo, en términos de acceso a las divisas o de capacidad para transferir capital fuera del país, o en términos de protección/derechos de los inversores. Una de las principales funciones de los tratados bilaterales de inversión es proporcionar protección a los inversores, por ejemplo, contra la expropiación, estipulando que haya el debido proceso, la transparencia y la compensación por cualquier expropiación de las inversiones extranjeras.
Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
También prevén un mecanismo de resolución de disputas para hacer cumplir estas disposiciones.
Las disposiciones de resolución de conflictos varían, pero suelen incluir procedimientos de arbitraje, a menudo basados en los tratados bilaterales de inversión más recientes en normas internacionales, como las del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Grupo del Banco Mundial o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Los tratados bilaterales de inversión en los que participa Estados Unidos suelen permitir a los inversores privados presentar demandas contra los gobiernos de los países anfitriones, eliminando así cualquier incertidumbre derivada de la política exterior en cuanto a la voluntad de los gobiernos de sus países de origen de defender sus derechos. Los tratados bilaterales de inversión han proliferado fuertemente desde la década de 1980. El número total de tratados bilaterales de inversión en vigor ha pasado de 355 en 1990 a 1.891 a finales de 2005; otros 604 se habían firmado, pero aún no habían entrado en vigor, señaló la UNCTAD en un informe de 2006. El ritmo de nuevas firmas anuales disminuyó -de más de 200 a mediados de la década de 1990 a 70 en 2005- a medida que el conjunto de países dispuestos a celebrar acuerdos comenzó a alcanzar su plena cobertura. Aunque la mayoría de los acuerdos son Norte-Sur, las firmas recientes incluyen acuerdos entre países en desarrollo.
Desarrollo
Los acuerdos Sur-Sur constituyen ahora el 29% del total. Entre los 10 principales firmantes de tratados bilaterales de inversión se encuentran siete de Europa (Alemania, Francia, Reino Unido, Italia, Bélgica, Países Bajos y Suiza).
.
China, Egipto y Rumanía completan los 10 primeros. Los tratados bilaterales de inversión cubren ahora una parte sustancial de los flujos de inversión extranjera directa (IED) de los miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) hacia los países en desarrollo.
En 1990, se cubría aproximadamente el 9% de los flujos de inversión (aunque los datos de los primeros años están algo subestimados).
En 2004, se cubría el 43% de las inversiones.
Acuerdos comerciales preferenciales (ACP)
Los acuerdos comerciales preferenciales, al igual que los tratados bilaterales de inversión, se han multiplicado en los años transcurridos desde 1990.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) informa de que a finales de 2005 estaban en vigor 232 acuerdos comerciales preferenciales, 86 de los cuales eran acuerdos puramente Sur-Sur. Muchos de estos acuerdos, especialmente los Norte-Sur, abarcan ahora la inversión.
Desarrollo
Los acuerdos comerciales preferenciales en los que participan Estados Unidos y la Unión Europea (UE) han sido importantes impulsores.
En 2006, Estados Unidos tenía en vigor acuerdos de libre comercio con disposiciones en materia de inversión en los que participaban 14 países, entre ellos México, Chile y Singapur, con tres firmados y presentados al Congreso de Estados Unidos, y otros tres en fase de negociación.
La participación de la UE en los acuerdos de libre comercio es aún más amplia, con más de 100 acuerdos de libre comercio en 2003, y la inversión está cubierta con más frecuencia. Así, por ejemplo, las políticas de inversión se discuten en el marco de las negociaciones de los Acuerdos de Asociación Económica con los países de África, el Caribe y el Pacífico y en los recientes acuerdos con los países del sur del Mediterráneo.
Acuerdos de Libre Comercio (ALC) de Estados Unidos
Los acuerdos de libre comercio de EE.UU. nacidos en el primer decenio del siglo XXI incluyen derechos de acceso a los mercados establecidos de antemano. Estas disposiciones implican la apertura de los mercados de servicios a la competencia de los proveedores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) -o el bloqueo de la liberalización autónoma previa-, excepto en los sectores excluidos (mediante una lista negativa).
A tener en cuenta
Por lo tanto, esto puede ampliar la cobertura de los compromisos del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), en el que se utiliza una lista positiva y aumenta en gran medida la transparencia de las políticas vigentes. Dado que la mayoría de los países con los que Estados Unidos ha suscrito acuerdos bilaterales de comercio preferencial ya están abiertos en la mayoría de los sectores, los acuerdos fijan la apertura existente y, por lo general, sólo introducen cambios en unas pocas actividades aún restringidas.
Las disposiciones comunes van desde la inclusión de los seguros, los servicios de asesoramiento financiero y determinados servicios de telecomunicaciones, hasta cambios relativamente intrascendentes en regímenes ya abiertos, como el compromiso de Singapur de poner fin a las subvenciones cruzadas en la entrega de correo urgente o el compromiso de Chile en los servicios de seguros y algunos otros sectores.
Además, destaca por su ausencia la exclusión de los servicios laborales, salvo los visados provisionales para los profesionales asociados a las empresas inversoras. Todos los acuerdos de libre comercio de Estados Unidos prevén el trato nacional y el trato de nación más favorable.
En el caso de muchos de los países con los que se iniciaron los acuerdos de libre comercio, éstos se habían incluido desde hace tiempo en la legislación nacional y/o se han incorporado a los tratados bilaterales de inversión con posterioridad a su establecimiento. Los tratados de libre comercio de EE.UU. han subsumido los tratados bilaterales de inversión preexistentes y han proporcionado nuevas medidas que cubren la inversión.
Desarrollo
Los acuerdos, especialmente los firmados después del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), incluyen amplias definiciones de inversión, que incluyen no sólo la inversión extranjera directa, sino también los flujos de cartera, la deuda privada e incluso la deuda soberana, así como la propiedad intelectual. Estas amplias definiciones de las políticas de inversión pueden exponer a los países a la resolución de disputas en una amplia gama de activos. La inclusión de los derechos de propiedad intelectual en la definición de los activos cubiertos por las disposiciones sobre inversión crea una responsabilidad potencial para los gobiernos signatarios.
Otros Aspectos
Los derechos de propiedad intelectual no sólo son mucho más amplios en los recientes acuerdos comerciales preferenciales que en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial de Comercio, sino que las disposiciones de solución de diferencias son más potentes. Por ejemplo, si un gobierno decide expedir una licencia obligatoria para controlar los precios de los medicamentos y el titular de la patente impugna esta acción en virtud de los términos del acuerdo comercial preferencial de EE.UU., el titular de la patente puede llevar la reclamación a un arbitraje comercial en virtud de las disposiciones de inversión del acuerdo comercial preferencial. Este instrumento es considerablemente más poderoso para la aplicación de los derechos de propiedad intelectual que las disposiciones de Estado a Estado del Acuerdo sobre los ADPIC. Otro ámbito de disciplinas se refiere a las medidas de inversión relacionadas con el comercio (MIC), es decir, las políticas gubernamentales que obligan a las empresas extranjeras a exportar una determinada parte de sus ventas o a equilibrar el comercio, utilizando insumos locales para alcanzar los objetivos de valor añadido.
Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Todos los acuerdos bilaterales de Estados Unidos prohíben las medidas de inversión relacionadas con el comercio.
Desarrollo
Los acuerdos bilaterales de EE.UU. han establecido, en efecto, un conjunto de obligaciones ''TRIMs Plus'' de la Organización Mundial de Comercio que incluyen prohibiciones absolutas de ciertos requisitos de rendimiento, incluyendo restricciones de gestión y exportación, contenido nacional mínimo, abastecimiento nacional, equilibrio comercial y requisitos de transferencia de tecnología. Por lo general, no se contemplan la contratación pública, las normas medioambientales ni los requisitos de investigación y desarrollo locales. Una característica clave de los acuerdos de Estados Unidos es el uso de listas negativas que excluyen a los sectores o industrias de la cobertura. Esta característica implica que todos los demás sectores no mencionados -incluidas las nuevas actividades económicas- están incluidos; esto es distinto del enfoque de lista positiva que suele encontrarse en los acuerdos de la UE y en la mayoría de los acuerdos Sur-Sur.
Las disposiciones de trinquete, también una característica de los acuerdos de EE.UU., vinculan las políticas liberalizadoras promulgadas con posterioridad a la entrada en vigor del acuerdo, bloqueando así el marco político progresivamente en una apertura y certidumbre cada vez mayores.
Desarrollo
Por último, con la excepción del tratado de libre comercio con Australia, al menos hasta finales del primer decenio del siglo XX, todos los acuerdos de EE.UU.
.
Contienen una disposición de resolución de disputas inversor-Estado que permite a los inversores llevar a los gobiernos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) a la resolución de disputas por violación de las disposiciones de trato nacional, no discriminación o expropiación del tratado, entre otras.
Acuerdos de la Unión Europea
Dado que la inversión es competencia de los Estados miembros de la UE, y no de la Comisión Europea, los acuerdos comerciales de la UE han tratado la inversión sólo de forma general o indirecta. Los más tempranos (y menos completos) son los acuerdos de la Asociación Euromediterránea (a partir de 1995) y el acuerdo sudafricano (1999), que no contenían prácticamente ninguna disposición sobre inversiones. Así pues, las disposiciones de acceso al mercado eran de carácter general, dirigidas principalmente a los servicios, y sólo contienen la promesa de una posible liberalización tras las discusiones que se producirán unos 5 años después de la entrada en vigor del acuerdo.
En el acuerdo comercial preferencial entre la UE y México se incluyeron varias disposiciones generales, muchas de las cuales ratifican los acuerdos del AGCS, así como compromisos específicos de liberalización en el sector financiero. El acuerdo entre la UE y Chile va más allá al incluir una cierta liberalización de las telecomunicaciones y los servicios marítimos. Los acuerdos de la UE con México y Chile, aunque son más completos que los anteriores, no tienen la misma fuerza de disciplinas que los acuerdos de Estados Unidos.
Las disposiciones comerciales utilizan una lista positiva y excluyen implícitamente nuevos productos. El tratamiento de las inversiones y los flujos de capital en ambos acuerdos no es amplio. Por ejemplo, el acuerdo UE-México se limita a afirmar que se eliminarán progresivamente las restricciones existentes a la inversión y que no se adoptarán nuevas restricciones, sin especificar sectores concretos ni establecer un calendario para la liberalización. El lenguaje del acuerdo UE-Chile es aún más general, y pide "la libre circulación de capitales en relación con las inversiones directas realizadas de conformidad con la legislación del país receptor". Ambos acuerdos permiten el uso de salvaguardias en caso de dificultades monetarias o cambiarias, y aunque el límite de tiempo se establece en 6 meses para México y 12 meses para Chile, permiten la continuación de la salvaguardia después del límite de tiempo a través de su reintroducción formal. El tratamiento de la solución de diferencias implica mecanismos de Estado a Estado, en lugar de las disposiciones de Estado inversor de los acuerdos estadounidenses que permiten a las empresas privadas iniciar casos de arbitraje contra los gobiernos.
Las disposiciones de la UE relativas a la inversión están incluidas en las disposiciones generales de solución de diferencias para todos los asuntos del acuerdo de libre comercio.
La solución de diferencias entre Estados se intenta primero mediante consultas con un Comité Mixto (Comité de Asociación en el caso de Chile y los países mediterráneos) en un plazo de 30 días a partir de la solicitud de una de las partes.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si este paso para ''evitar la disputa'' resulta infructuoso, en el caso de Chile, la parte afectada puede remitir su solicitud a un panel de arbitraje compuesto por representantes de ambas partes.
Las decisiones del panel de arbitraje son vinculantes, y el panel también puede pronunciarse sobre la conformidad de cualquier medida adoptada a raíz de su decisión con el laudo original. Ambos acuerdos detallan ampliamente el proceso de designación de los miembros del panel arbitral, los plazos para el fallo del panel y el cumplimiento de las decisiones del panel. Aun así, las empresas de los Estados miembros que tienen sus propios tratados bilaterales de inversión con los países receptores pueden activar el arbitraje inversor-Estado a través de los mecanismos de los tratados bilaterales de inversión.
Iniciativas multilaterales
Desde 1948, cuando se creó la Carta de La Habana, los gobiernos de los países de renta alta han tratado de entrelazar las disposiciones en materia de inversión con la legislación comercial internacional. Aunque se abordaron algunas cuestiones relativas a la inversión con la creación del Centro de las Naciones Unidas sobre Transnacionales y las Directrices de la OCDE para las Multinacionales, no fue hasta que la OCDE lanzó el Acuerdo Multilateral sobre Inversiones en 1995 que se reanudó un esfuerzo a gran escala. Este esfuerzo acabó por fracasar ante la resistencia de los grupos laborales y medioambientales, así como de los países en desarrollo, que fueron excluidos en gran medida; cuando Francia se retiró de las negociaciones en 1998 por no proteger sus intereses mediáticos y culturales, las negociaciones se vinieron abajo. Con el lanzamiento de la Agenda de Desarrollo de Doha en la Reunión Ministerial de la Organización Mundial de Comercio de noviembre de 2001, parecía que la inversión volvería a formar parte del mandato de negociación de los llamados temas de Singapur. Los debates de los 20 meses posteriores a la siguiente reunión ministerial, celebrada en Cancún (México) en 2003, se centraron en la definición de las inversiones que debían abarcarse, en la adopción de listas positivas o negativas y en el tipo de solución de diferencias que debía adoptarse.
En cada una de estas áreas, las controvertidas negociaciones tendieron a gravitar hacia resultados que favorecían el mínimo común denominador: definiciones de inversión estrechamente enfocadas, listas positivas con abundante espacio para las exclusiones y resolución de disputas de Estado a Estado. Sin embargo, los avances en la Ronda de Doha fueron dolorosamente lentos en el período previo a la reunión de Cancún, y el desacuerdo sobre los temas de Singapur fue sólo un síntoma.
La inclusión de las inversiones en las negociaciones se encontró con la vehemente oposición de una coalición de países en desarrollo, entre los que destacan India y Malasia.
Las negociaciones se estancaron en otros temas importantes de la agricultura y los productos no agrícolas, y muchos países en desarrollo consideraron que las acaloradas discusiones sobre los temas de Singapur eran una distracción y tenían poco valor para su desarrollo. Por último, en un esfuerzo nefasto por alejar las discusiones del punto muerto, la UE, principal demandante de los temas de Singapur, ofreció en el último minuto abandonar la inversión y la competencia, e incluso cesar la actividad futura de la Organización Mundial de Comercio en el Grupo de Trabajo.
Aviso
No obstante, la reunión ministerial de Cancún se rompió en la acritud.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sólo más tarde, cuando India se ofreció a aceptar uno de los cuatro temas de Singapur, la facilitación del comercio, se convirtió en la posición aceptada en las negociaciones posteriores.
La inversión estaba oficialmente muerta como tema de negociación en la Ronda de Doha de la Organización Mundial de Comercio.
Efectos sobre la inversión
Uno de los principales objetivos de los tratados bilaterales de inversión es aumentar el flujo de inversiones hacia los países firmantes.
La firma de tratados bilaterales de inversión, ¿aumenta de hecho el flujo de inversión extranjera directa? Hallward Driemeier (2003), en uno de los primeros análisis estadísticos sistemáticos, examinó los flujos bilaterales de los miembros de la OCDE hacia 31 países en desarrollo durante dos décadas.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Su análisis concluyó que, controlando la tendencia temporal y los efectos específicos del país, los tratados bilaterales de inversión no tenían prácticamente ningún efecto independiente en el aumento de la proporción de inversión extranjera directa hacia un país firmante desde un país de origen.
Los países que firmaron un tratado bilateral de inversión no tenían más probabilidades de recibir inversión extranjera directa adicional que los países sin ese pacto. Incluso comparando los flujos en los tres años posteriores a la firma de un tratado bilateral de inversión con los tres años anteriores, no hubo un aumento significativo de la inversión extranjera directa.
Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Rose-Ackerman y Tobin (2005) analizaron los flujos de inversión extranjera directa a 63 países con datos promediados a lo largo de un periodo de cinco años y descubrieron que solo en los países con niveles de riesgo muy bajos se producía un aumento de la inversión desde el país de origen firmante; en un análisis detallado del comportamiento de la inversión extranjera directa estadounidense, no lograron encontrar ningún efecto estadísticamente significativo en la inversión extranjera directa estadounidense a 54 países, independientemente del riesgo político. En contraste con estos resultados, el mismo año, otros autores, utilizando una muestra más amplia durante un período más largo y considerando simplemente el número de tratados bilaterales de inversións firmados, encontraron efectos robustos y positivos del número total de tratados bilaterales de inversións en las entradas totales de inversión extranjera directa. Este hallazgo se basa en gran medida en la noción de que la firma de un tratado bilateral de inversión indica a todos los posibles inversores que el entorno es más acogedor.
En este modelo, la señal es más importante que las protecciones específicas de los inversores. Estos hallazgos contradictorios sugieren, como mínimo, que el jurado aún no está decidido y que no se puede aceptar axiomáticamente que los tratados bilaterales de inversión aumenten los flujos de inversión. Evaluar las pruebas de las disposiciones sobre inversión en los acuerdos comerciales preferenciales es más difícil.
La razón es que es difícil distinguir los efectos en los flujos de inversión de la creación de un mercado único más grande de los efectos de la protección de los inversores y otras disposiciones de inversión en el acuerdo comercial.
Los estudios empíricos suelen considerar los efectos combinados de las disposiciones comerciales y de inversión de los acuerdos comerciales. Los datos disponibles sugieren efectos positivos leves en la inversión global. El informe Perspectivas Económicas Mundiales 2005, del Banco Mundial, examinó los efectos de la pertenencia a los acuerdos comerciales preferenciales y otras variables sobre las entradas de inversión extranjera directa en un grupo de 152 países durante el período 1980-2002. El estudio ha constatado que los acuerdos comerciales preferenciales que dan lugar a mercados más grandes atraen una mayor inversión extranjera directa.
La interacción entre la firma de un acuerdo comercial preferencial y la ampliación del tamaño del mercado asociada a los mercados integrados es significativa y está relacionada positivamente con la inversión extranjera directa. Por término medio, un aumento del 10% del tamaño del mercado asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "associate" en derecho anglo-sajón, en inglés) a un acuerdo comercial preferencial produce un aumento de la inversión extranjera directa del 5%. Un ejemplo es el TLCAN, que es un acuerdo global que incluye importantes protecciones para los inversores en combinación con amplias reducciones arancelarias y liberalizaciones fronterizas.
La Administración Trump consiguió dejar este tratado sin efecto, pero es un buen ejemplo de lo que aquí se quiere exponer. El capítulo 11 del acuerdo del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) permite a los inversores demandar al gobierno en caso de acciones reguladoras o de otro tipo que puedan disminuir el valor de una inversión extranjera.
Desarrollo
Además de las fuerzas positivas de la economía mundial (o global) que impulsaron la inversión en México y otros mercados emergentes después de 1994, la apertura comercial y la adhesión al TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) también influyeron en el aumento de la inversión extranjera directa en México. Ni este estudio ni otros intentan distinguir el papel de la mejora de las protecciones a los inversores del acceso al mercado mexicano y sus otros recursos en el aumento de los flujos de inversión extranjera directa. Es posible que la simple liberalización de la ley de inversiones en 1993 y la facilidad para aprovechar las diferencias salariales ajustadas a la productividad en los países del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) fueran suficientes para explicar la diferencia.
Sin embargo, es posible que la protección de los inversores en el capítulo 11 desempeñara un papel importante e independiente porque el marco jurídico de México se consideraba menos fiable que el de otros destinos de inversión.
En un análisis de los derechos de los accionistas, los derechos de los acreedores, la eficacia del poder judicial, el estado de derecho y la ausencia de corrupción, México obtiene una puntuación inferior a la media latinoamericana en cuatro de las cinco medidas.
En la medida en que el capítulo 11 proporcionara a los inversores una comodidad adicional respecto al clima de inversión existente, sus protecciones habrían compensado estas desventajas.
En cualquier caso, las investigaciones concluyen que la entrada de México en el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) provocó un aumento de la inversión extranjera directa anual de alrededor del 40 por ciento.
Resolución de litigios: Aumento del número de casos y aumento de los laudos
Los costes de la resolución de los litigios de los inversores pueden ser elevados. El número de casos presentados en el marco de los diversos tratados bilaterales de inversión y los acuerdos comerciales preferenciales ha aumentado de forma espectacular. Aunque la ausencia de datos de todos los tribunales de arbitraje impide un análisis completo, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial informa de un aumento constante del número de casos, que pasó de una media anual de 1,5 casos en 1972-95 a 29 en 2003-4, tras lo cual es evidente una disminución.
Sin embargo, la UNCTAD ha creado una base de datos que incluye otras fuentes, y sus informes señalan una tendencia al alza continuada hasta 2005.
En 2005 se presentaron unos 48 casos conocidos. De hecho, el proceso de resolución de disputas está envuelto en la opacidad. El registro del CIADI sólo contiene una información mínima sobre la disputa: no se sabe si la disputa surge de una disposición del tratado bilateral de inversión, de una disposición del tratado de libre comercio o de algún otro contrato estatal.
La información suele estar disponible sólo cuando una de las partes de un arbitraje la hace pública. Muchas de las disputas fuera del tribunal del CIADI nunca se hacen públicas, y se sabe aún menos sobre su resolución. Los acuerdos de libre comercio de Estados Unidos sí prevén una transparencia algo mayor.
En el TLCAN, por ejemplo, en julio de 2004 había 31 casos presentados en virtud del capítulo 11 (14 de ellos contra México, 9 contra Canadá y 8 contra Estados Unidos).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Seis casos se han resuelto a favor del inversor, pero la cantidad concedida ha sido pequeña en comparación con las reclamaciones iniciales (indudablemente inflicadas).
Más Información
Las indemnizaciones del tribunal han ascendido a 35 millones de dólares en comparación con las reclamaciones de 1.000 millones de dólares. Al menos 61 gobiernos -47 del mundo en desarrollo (incluidos los países en transición)- se han enfrentado al arbitraje de tratados de inversión.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se presentaron 42 casos contra el gobierno argentino tras su devaluación del peso en 2001. Las causas han variado desde cambios en la política fiscal percibidos como adversos por los inversores hasta expropiaciones tras conflictos o golpes de Estado, irregularidades en los procesos de licitación y otras. Los laudos pueden ser cuantiosos.
En febrero de 2005, la República Eslovaca aceptó cumplir un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) del CIADI de 830 millones de dólares a CSOB, un banco checo. Este laudo superó al de un tribunal de Estocolmo, que exigió al gobierno de la República Checa que pagara a una empresa, Central European Media (CME), 350 millones de dólares por la violación de un tratado bilateral de inversión que privó a CME de una participación en una cadena de televisión en inglés en Praga. Esta cantidad era diez veces superior a las indemnizaciones conocidas anteriormente en virtud de casos de arbitraje y casi igual a todo el déficit del sector público de la República Checa.
Pero el caso más importante se ha presentado contra la Federación Rusa, con una reclamación de 28.000 millones de dólares por la supuesta expropiación de la participación mayoritaria del Grupo Menatep en la empresa petrolera Yukos, en virtud del Tratado de la Carta de la Energía de 1994 (aún sin ratificar por entonces, y años más tarde).
En una de las decisiones que han ido en contra del gobierno de Argentina, en febrero de 2007 Siemens recibió 217 millones de dólares por la violación de un tratado bilateral de inversión entre Alemania y Argentina (Peterson 2007). A estas indemnizaciones hay que añadir los honorarios de los abogados y las costas del tribunal.
Los gobiernos pueden tener que pagar costas que pueden oscilar entre 1 y 2 millones de dólares.
Defectos en el sistema de aplicación de los derechos de propiedad
Hay varias deficiencias en los procedimientos de solución de controversias, como se puede ver a través de la lente de destacados casos del TLCAN. Quizá el estudio de caso más detallado sobre la resolución de disputas de inversión y sus consecuencias sea el de Wells y Ahmed (2007) sobre Indonesia tras la crisis de Asia Oriental de 1998.
En una historia esclarecedora del colapso de los acuerdos contractuales de energía privada y la subsiguiente resolución de disputas, el proceso de arbitraje sirvió mal a los países anfitriones y las empresas encontraron que las protecciones prometidas eran en gran medida ilusorias. Estos dos investigadores señalan cinco puntos débiles:
El sistema de contratos y de ejecución es demasiado rígido y no tiene en cuenta el cambio de circunstancias, las reclamaciones excesivamente grandes, el papel de la corrupción y las expectativas razonables de la política pública.
El sistema produce resultados incoherentes, ya que la "búsqueda del tribunal" ha dado lugar a resultados muy diferentes basados en distintos criterios de evaluación utilizando los mismos contratos.
El sistema de arbitraje inversor-Estado es intrínsecamente asimétrico, otorgando a los inversores una posición de superioridad en el proceso de resolución, tanto en relación con los gobiernos (que no pueden iniciar un caso contra un inversor deficiente) como con los inversores nacionales (que no pueden acogerse al sistema).
El sistema crea un ''riesgo moral'' que disuade a las empresas, basándose en una interpretación rígida de los derechos, de buscar una solución mediante la renegociación de los acuerdos contractuales.
El sistema, al centrarse únicamente en la concesión de daños y perjuicios, renuncia a la oportunidad de fomentar una reestructuración contractual mutuamente beneficiosa, cambios de política o acuerdos negociados.
Muchas de estas conclusiones también se desprenden del estudio de otros autores, que examinan los acuerdos de inversión desde una perspectiva transnacional.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Subrayan la falta de transparencia, los posibles conflictos de intereses en la selección de los árbitros, la incoherencia entre los múltiples tribunales que examinan el mismo caso y la falta de responsabilidad del sistema.
Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
También se detecta una disminución de la importancia de las protecciones de los inversores basadas en los tratados, ya que la experiencia tiende a advertir a los inversores de que no confíen demasiado en estos instrumentos y a moderar las expectativas de los países en desarrollo sobre el aumento de los flujos de inversión. En conclusión, los acuerdos internacionales de inversión están en auge, aunque su capacidad para promover la inversión sigue sin estar clara. Hay varias cuestiones que merecen ser estudiadas: ¿Qué recursos tienen los inversores en caso de que un gobierno se niegue a pagar las reclamaciones concedidas en su contra, y si el recurso proporciona un incentivo suficiente para el pago completo? Dado que los costes de ejecución de un laudo suelen ser elevados, los gobiernos podrían negociar a la baja el acuerdo final.
.
Cuál ha sido la experiencia de los inversores después de que se les hayan concedido grandes reclamaciones; ¿han cobrado la totalidad de las cantidades y, si no, ¿cuál ha sido el proceso de negociación que ha llevado a la liquidación final? Además, ¿cómo puede hacerse más transparente, justo y abierto el proceso de arbitraje? ¿Existe una sinergia entre la protección de los inversores y las disposiciones de libre comercio que fomente la inversión extranjera directa? ¿Atraen los países con disposiciones de lista negativa en sus tratados bilaterales de inversión y acuerdos de libre comercios más inversiones que los países con disposiciones de lista positiva? Si el objetivo es aumentar las entradas de inversión extranjera directa, los países deberían empezar por mejorar el clima de inversión nacional - políticas macroeconómicas sólidas, derechos de propiedad estables para todos los inversores y políticas reguladoras sólidas - y tratar las disposiciones de los tratados de inversión como un complemento y no como un sustituto de un marco político atractivo. Datos verificados por: Brooks
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco del derecho financiero y bancario., sobre el tema de este artículo.
Véase También
Acuerdos de Inversión
requisitos de contenido nacional; la inversión extranjera directa, transferencia internacional de tecnología; la inversión extranjera directa y los ingresos fiscales; las restricciones de capital extranjero; la zona de libre comercio; los costes comerciales, la inversión extranjera directa; las medidas de inversión relacionadas con el comercio (MIC) Los acuerdos internacionales de inversión están en auge, aunque su capacidad para promover la inversión sigue sin estar clara. Hay varias cuestiones que merecen ser estudiadas: ¿Qué recursos tienen los inversores en caso de que un gobierno se niegue a pagar las reclamaciones concedidas en su contra, y si el recurso proporciona un incentivo suficiente para el pago completo? Dado que los costes de ejecución de un laudo suelen ser elevados, los gobiernos podrían negociar a la baja el acuerdo final.
.
Cuál ha sido la experiencia de los inversores después de que se les hayan concedido grandes reclamaciones; ¿han cobrado la totalidad de las cantidades y, si no, ¿cuál ha sido el proceso de negociación que ha llevado a la liquidación final? Además, ¿cómo puede hacerse más transparente, justo y abierto el proceso de arbitraje? ¿Existe una sinergia entre la protección de los inversores y las disposiciones de libre comercio que fomente la inversión extranjera directa? ¿Atraen los países con disposiciones de lista negativa en sus tratados bilaterales de inversión y acuerdos de libre comercios más inversiones que los países con disposiciones de lista positiva?