Afianzar
Este artículo es un complemento a la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Ofrece hechos, comentarios y un análisis sobre afianzar. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto.
Introducción a Afianzar
Concepto de Afianzar en el ámbito del comercio exterior y otros afines: Dar fianza por alguna persona para seguridad o resguardo de intereses o caudales.
Significado Alternativo
Acto por medio del cual el importador u otro usuario del Comercio Exterior de un país o representado por el Despachador de Aduana, cauciona o resguarda los intereses del Estado al retirar de la Potestad Aduanera mercancías no nacionalizadas bajo Régimen Suspensivo de Derechos de Pago Diferido, sin que a esa fecha se hayan cancelado los derechos arancelarios y otros impuestos.
Afianzar en el Derecho Europeo
1.
Tipo, función económica y estructura jurídica La fianza constituye uno de los diversos tipos de garantías colaterales o reales. Al igual que la fianza independiente (garantía, independiente) se trata de una garantía personal; en ambos casos una persona responde con todos sus bienes si otra persona, el deudor, no cumple una obligación determinada, la obligación garantizada, frente al acreedor. Por el contrario, en el caso de una garantía propietaria, la responsabilidad del deudor con todos sus bienes se ve reforzada por una garantía real para el acreedor, que grava un bien específico del deudor. La función económica de todos los tipos de garantía es la misma: la posibilidad de obtener un crédito, así como las condiciones en las que se concede -en particular, el tipo de interés-, se ven reforzadas cuando el acreedor obtiene una garantía mediante una fianza que, en caso de incumplimiento del deudor, puede reclamar al fiador.
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Dado que gran parte de todas las actividades económicas se financian mediante créditos, la fianza personal es extremadamente importante en la práctica en todos los países económicamente desarrollados y especialmente en Europa. Para los afianzadores "profesionales" como los bancos, las compañías de seguros y las instituciones especializadas en afianzamientos, o los organismos estatales y paraestatales de desarrollo económico, especialmente de promoción de las exportaciones, la absorción de afianzamientos es una rama del negocio y, por lo tanto, está sujeta a una comisión. Esto suele ser muy diferente en el caso de los particulares, que también suelen conceder avales, por ejemplo, los miembros de una empresa -especialmente de una sociedad de responsabilidad limitada- para garantizar las deudas de la empresa o los familiares del deudor que generalmente actúan por solidaridad y, por tanto, sin recompensa.
Los consumidores como fiadores suelen gozar de una protección especial (véase 4.
Más adelante). En toda fianza hay que distinguir tres contratos y las obligaciones resultantes: en primer lugar, el "contrato principal" entre el acreedor y el deudor, del que surge la obligación del deudor -casi siempre una deuda pecuniaria-, la llamada obligación principal; en segundo lugar, el contrato de fianza entre el acreedor y el fiador, que obliga a este último, si se produce un acontecimiento acordado -especialmente el impago del deudor- a cumplir la fianza; y, por último, el contrato de fianza entre deudor y fiador, que, por una parte, obliga al fiador a asumir la fianza y, si se produce el evento acordado, especialmente el impago del deudor, a cumplir ante el acreedor en lugar de ante el deudor y, por otra parte, obliga al deudor a reembolsar al fiador si se le considera responsable. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si el fiador es un profesional, el deudor también está obligado a pagar unos honorarios (la comisión de fianza). 2. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Fuentes legales Casi todos los países de Europa continental cuentan con disposiciones legales sobre la caución que pueden encontrarse, en particular, en los respectivos códigos civiles y que, en su mayoría, no han sufrido cambios desde su promulgación. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sólo Suiza adaptó a fondo en 1941 sus disposiciones sobre la fianza en la ley revisada de obligaciones de 1912 (Código de Obligaciones Suizo (OR)) y reforzó especialmente la protección general del fiador. En Escandinavia, sólo Finlandia ha promulgado una ley moderna y completa, finalizada el 23 de marzo de 1999. En cuanto a los principios fundamentales, existe un alto grado de consenso. El common law angloirlandés no escrito también contiene normas en gran medida coherentes. En Estados Unidos, el common law se resume en el Restatement 3rd, Suretyship and Guaranty (1996) que fusiona estas dos ramas en un solo instrumento. En los países de Europa continental, la fuerte conformidad de las disposiciones se basa en la amplia base de las normas bien desarrolladas del derecho romano, que sin embargo también tuvieron cierto impacto en el derecho anglo-irlandés no escrito. En el marco de las normas sobre seguridad personal del Marco Común de Referencia (MCR) para el Derecho contractual europeo, el autor ha elaborado normas sobre seguridad personal sobre una base comparativa, que se publicaron en 2007. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se han incorporado a la versión final casi sin modificaciones (Arts IV.G.-1:101-4:107 DCFR). 3.
Cuestiones principales a) Accesoriedad de la caución La cuestión jurídica central relativa a todos los tipos de garantía personal es la relación entre la obligación garantizada, por una parte, y la garantía, es decir, la fianza (o la garantía independiente), por otra. A este respecto, la fianza y la garantía independiente difieren fundamentalmente (garantía, independiente). A diferencia de esta última, la caución es accesoria a la obligación principal garantizada.
Todos los ordenamientos jurídicos europeos coinciden en este principio (por ejemplo, § 767 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); Arts 2289-2290 Código civil). En el DCFR, la accesoriedad de la caución a la obligación garantizada influyó incluso en el nombre de la institución: La caución se denomina "garantía personal dependiente" (Art IV.G.-1:101(a)). Para cualquier garantía personal se presume que da lugar a una fianza (y no a una garantía independiente), a menos que el acreedor pueda demostrar que las partes han acordado lo contrario (Art IV.G-2:101(1)). La accesoriedad de la fianza a la obligación garantizada implica en particular que la validez, el alcance y también los términos de la fianza dependen en principio de la validez, el alcance y los términos de la obligación garantizada. Esta regla establecida en el DCFR Art IV.G.-2:102 constituye la característica más importante del principio de accesoriedad.
Refleja la situación legal en todos los Estados miembros. Entre las implicaciones significativas de este principio se incluye el derecho del avalista a invocar todas las defensas de que dispone el deudor contra el acreedor. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, el avalista no puede ejercer ningún derecho del deudor que modifique la relación jurídica de éste con el acreedor; en particular, el avalista no puede anular el contrato principal entre deudor y acreedor ni compensar una contrademanda del deudor con la demanda del acreedor. Por el contrario, en estos casos el fiador tiene derecho a rechazar el cumplimiento (Art IV.G.-2:103(1), (2), (4) y (5) DCFR). No obstante, pueden lograrse modificaciones, especialmente atenuaciones del principio de accesoriedad, mediante acuerdo contractual entre el afianzador y el acreedor; en particular, el afianzador puede modificar el alcance, la duración u otros términos de la fianza hasta un nivel inferior al de la obligación garantizada. Por el contrario, en un punto central el principio de accesoriedad se restringe a expensas del afianzador: durante los procedimientos de insolvencia sobre los bienes del deudor, el afianzador no puede invocar el hecho de que la obligación principal se redujo o liquidó (Art IV.G.-2:102(2) DCFR). Esta excepción subraya la función de seguridad de la fianza: sería absurdo que la fianza fallara justo en el momento en que el acreedor garantizado más la necesita, es decir, en caso de reducción o liberación de la obligación principal en la insolvencia del deudor.
La finalidad más importante de todos los tipos de garantía es proteger al acreedor precisamente contra el impacto negativo de la incapacidad de pago del deudor (insolvencia, transfronteriza; insolvencia (empresarial)). b) El rango de responsabilidad de la fianza La segunda cuestión principal relativa a la caución es el orden en que el acreedor puede reclamar el cumplimiento al fiador: ¿debe existir una responsabilidad solidaria del fiador y del deudor frente al acreedor? En este caso, el acreedor sería libre de elegir en qué orden y en qué medida desea reclamar el cumplimiento al deudor y/o al fiador.
La alternativa, una responsabilidad subsidiaria del fiador, significa que el acreedor está obligado en primer lugar a exigir el cumplimiento al deudor, incluido el intento de ejecutar esta exigencia, antes de poder dirigirse al fiador. En este sentido, los sistemas jurídicos europeos no sólo difieren entre sí, sino que a menudo también distinguen entre dos tipos de fianza: a las fianzas comerciales se les aplica una responsabilidad más estricta como codeudor (obligaciones solidarias) que a las no comerciales. Esta distinción favorece especialmente a los fiadores que son consumidores.
Los ordenamientos jurídicos modernos tienden en general hacia una responsabilidad solidaria del fiador (Art 1944(1) Codice civile). Si un comerciante asume una fianza, es solidariamente responsable en Francia, Bélgica y Luxemburgo, así como en Alemania y Portugal; anteriormente, esto también era así en Austria, pero en 2005 la responsabilidad de un fiador comercial se atenuó a una responsabilidad subsidiaria. En España, las decisiones del Tribunal Supremo son incoherentes. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, en todos los países que siguen este sistema estricto, las partes son libres de acordar una responsabilidad subsidiaria del fiador. El DCFR europeo también prevé la responsabilidad solidaria del afianzador, aunque permite a las partes pactar una responsabilidad subsidiaria del afianzado (Art IV.G.-2:105 y 2:106); sin embargo, en relación con los consumidores sólo se aplica este último tipo de responsabilidad, más leve (Art IV.G.-4:105(b)). c) Cumplimiento y ejecución de la caución Si el fiador ha cumplido todas sus obligaciones derivadas de la fianza mediante el pago al acreedor garantizado, la fianza expira entre el acreedor y el fiador; sin embargo, normalmente el fiador que ha cumplido tendrá derecho a recurrir contra el deudor. Sin embargo, si además del fiador, uno o incluso varios proveedores de garantías han otorgado garantías al acreedor, ya sean garantías personales o de propiedad, según el DCFR estos proveedores de garantías serán solidariamente responsables frente al acreedor (Art IV.G.-1:105 DCFR). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si un fiador de entre varios ha pagado la totalidad del importe de la fianza al acreedor, primero reclamará el reembolso a los demás fiadores.
Los detalles de este procedimiento se tratan en el Art IV.G.-1:106 DCFR, y de hecho siguen la regla contractual general del Art III.-4:107 DCFR. En última instancia, queda la posibilidad de recurrir contra el propio deudor. A menudo, este recurso será inútil porque el deudor es insolvente; de lo contrario, normalmente no se habrían presentado reclamaciones contra el fiador.
La regla sobre el recurso se establece en el Art IV.G.-1:107 en conjunción con el Art 2:113(1) y (3) DCFR. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si el afianzador satisface al acreedor, el afianzador se subroga en el crédito del acreedor contra el deudor, incluidas las posibles garantías personales o patrimoniales, que (también) hubieran garantizado el crédito del acreedor cubierto por el afianzamiento. 4.
Tendencia: protección de las fianzas de consumidores Como se mencionó al principio (véase 1.
Más arriba), la fianza es peligrosa para el fiador debido al hecho de que responderá de la obligación de fianza con todos sus bienes.
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Dado que la protección por medio de los principios generales del derecho contractual, como por ejemplo, la buena fe o el orden público, es demasiado vaga e incierta, los Estados miembros han desarrollado diferentes métodos, especialmente a través de la jurisprudencia, pero también en parte mediante estatutos especiales, con el fin de aliviar los riesgos para los consumidores afianzados. En el DCFR, el Libro IV.G. establece estas normas de protección en el cap- ter 4. Se centra principalmente en los derechos de información precontractual del futuro fiador. El artículo IV.G.-4:103 del DCFR exige, además de un asesoramiento informativo global sobre el efecto general de la garantía prevista, advertencias sobre los riesgos especiales a los que puede estar expuesto el futuro fiador en función de la información a la que tenga acceso el acreedor sobre la situación financiera del deudor. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si el acreedor sabe o debe suponer según las circunstancias que existe un riesgo importante para el futuro fiador de que, debido a su proximidad y relación de confianza hacia el deudor, éste no actúe libremente o con la información adecuada, el acreedor debe asegurarse de que el fiador reciba asesoramiento independiente, por ejemplo de una organización de consumidores (ley de protección de los consumidores y del consumidor). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si no se proporciona información adecuada o asesoramiento independiente al menos cinco días antes de la celebración del contrato (contrato (formación)), el consumidor avalista puede retirar su oferta o evitar el contrato en un plazo de cinco días. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si no se facilita información o asesoramiento independiente, el avalista puede retirar o evitar el contrato en cualquier momento (Art IV.G.-4:103 DCFR). Aparte de esta disposición fundamental, se prevén otras medidas cautelares: en contra de una decisión del TJCE (asunto C-45/96 -Dietzinger [1998] Rec. I-1199), la directiva sobre transacciones a domicilio también debe aplicarse a la celebración de contratos de fianza cuando sólo el fiador sea un consumidor, es decir, incluso si el deudor no es un consumidor (Art II.-5:201 (1) DCFR). El contrato de fianza debe formalizarse por escrito y debe estar firmado por el fiador, de lo contrario es nulo (Art IV.G.-4:104 DCFR). Una caución sin importe máximo se considera una caución limitada al importe de la obligación garantizada del deudor en el momento de la conclusión de la caución (Art IV.G.-4:105(a) en relación con el Art 2:102(3) DCFR). Si el deudor da su consentimiento, el acreedor debe informar anualmente al afianzador sobre el importe de la obligación principal, así como de las obligaciones accesorias, en particular de los intereses devengados (Art IV.G.-4:106 DCFR). Por último, el fiador consumidor que haya prestado una fianza durante más de tres años puede limitar sus efectos tras la expiración de los tres años con un preaviso de tres meses. Esta norma, sin embargo, no se aplica si la fianza se limita a cubrir obligaciones específicas, por ejemplo, obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento. En virtud de un límite temporal, la caución se limita a garantizar obligaciones que vencen a la expiración del plazo (Art IV.G.-4:107 en relación con el Art IV.G.-2:109 DCFR). 5. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Garantías personales relacionadas con la caución Dado que la fianza, como operación de riesgo para el fiador, goza de una protección especial mediante normas protectoras, en particular a favor de los fiadores consumidores, las partes pueden intentar eludir estas normas protectoras mediante la redacción específica de su contrato.
Las transacciones evasivas típicas son especialmente la codeuda con fines de garantía y la carta de garantía. En el caso de una codeuda con fines de garantía, una segunda persona asume una obligación frente al acreedor conjuntamente con el "verdadero" deudor del acreedor por el mismo importe así como en las mismas condiciones que el deudor original (principal); aunque en realidad, esta obligación sólo pretende servir como garantía de la obligación del primer deudor.
Los tribunales basan la distinción entre una auténtica codeuda y una caución encubierta en diferentes criterios.
Resulta especialmente útil fijarse en los intereses de las partes, sobre todo en aquellos casos en los que el cónyuge de un comerciante -que es quien realmente está interesado en el crédito- o los miembros de la familia asumen la codeudacia frente al acreedor aunque no posean acciones de la empresa del "deudor principal" ni tengan intereses propios de distinta naturaleza. En estos casos, los tribunales de los distintos Estados miembros han considerado a menudo al "pretendido" codeudor como un mero proveedor de seguridad, es decir, únicamente como un fiador. Una codeuda con fines de garantía se considera una garantía personal y, de acuerdo con las normas europeas propuestas, está sujeta a determinadas normas sobre fianzas, en particular a aquellas normas que pretenden proteger al consumidor fiador (Art IV.G.-1:106 DCFR). La carta de garantía es otro fenómeno reciente en el derecho de garantías personales. Una garantía auténtica, es decir, jurídicamente relevante, sólo existe en caso de una denominada carta de garantía "vinculante". Por el contrario, las cartas de garantía "no vinculantes" se redactan en su mayoría de forma muy vaga y son, por tanto, declaraciones no comprometedoras de estar dispuesto a responder por las deudas de otra persona.
Las cartas de garantía, tanto no vinculantes como vinculantes, se emiten a un acreedor normalmente en la práctica comercial, por ejemplo por la empresa matriz en apoyo de una filial o por los miembros (o el accionista único) de una empresa en beneficio de una sociedad. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sólo las cartas de garantía vinculantes son jurídicamente vinculantes. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según su motivo y finalidad, pueden entenderse como el compromiso de una obligación de indemnizar al acreedor, siempre que el deudor no cumpla su obligación para con el acreedor. En términos generales, la clasificación jurídica de una carta de garantía vinculante sigue abierta. El artículo IV.G.-2:201(2) DCFR trata la carta de garantía como una fianza. Revisor de hechos: Schmidt
Afianzar
Dar fianza por alguna persona para seguridad o resguardo de intereses o caudales. También, obligarse a pagar la obligación de otro para el caso de que éste no cumpla.
Afianzar en el Derecho del Seguro
Definición de Afianzar del Diccionario de Términos de Seguros, Reaseguros y Financieros: Prestar una garantía o aval en favor de otra persona para garantizar determinados intereses o derechos, o asegurar el cumplimiento de una obligación.
Nota: Consulte más información sobre Afianzar (en inglés, sin traducción) en el Derecho anglosajón. Asunto: derecho-comercial. Asunto: garantias. Asunto: derecho-civil. Asunto: derecho de obligaciones.
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la teoría y práctica del derecho bancario y financiero, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Contrato de Seguro
Elementos del Contrato de Seguro
Derechos del Asegurador
Póliza de Seguro
Ley de Contrato de Seguro