Arbitrabilidad
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre la arbitrabilidad. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. En inglés: Arbitrability. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Arbitrabilidad (en Arbitraje)
Concepto de arbitrabilidad en relación a este ámbito: Arbitrabilidad es la susceptibilidad del objeto de las pretensiones de las partes de ser resuelto en un arbitraje. Los criterios de la arbitrabilidad varían en los diversos ordenamientos, aunque por regla general las materias arbitrables se asocian al derecho dispositivo, mientras que las no arbitrables se asocian al orden público y al derecho imperativo, es decir, aquél no susceptible de acuerdo o transaccIón entre las partes.
En concreto, en la gran mayoría de los ordenamientos se excluyen del arbitraje materias relativas al status de las personas, como el estado civil, incapacitación, etc., así como ciertas materias que atañen a partes más débiles y, por ello, dignas de especial proteccIón, como pueden ser el derecho de proteccIón del consumidor, el derecho de arrendamiento de vivienda, el derecho de los contratos de agencia o distribución, etc.
En muchos ordenamientos se restringe la capacidad de entidades públicas de someterse a arbitraje, siendo el criterio no la materia sino la persona. A nivel mundial, el contexto actual se encuentra caracterizado por una notable expansión de las materias susceptibles de ser sometidas al arbitraje. Entre estas materias figuran las cuestiones relacionadas con los recursos naturales, las inversiones extranjeras, oferta de títulos valores, patentes, marcas, propiedad intelectual, transporte marítimo de mercaderías, hasta las relacionadas con el derecho de la competencia y la insolvencia.
Sin embargo, sigue habiendo divergencias entre ordenamientos y, por ello, en casos internacionales, puede cobrar importancia la determinación de la ley aplicable al arbitraje para determinar la arbitrabilidad de la materia. la Convención de Nueva York y el Convenio Europeo de Ginebra establecen (en sus artículos V.2.a) y VI.2, respectivamente) que a efectos de la denegación del reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) es aplicable la lex fori, es decir, que serán las normas sobre arbitraje del país sede del tribunal al que se pide el reconocimiento y la ejecución del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), las que decidirán si la materia sobre la que se dictó el laudo es susceptible de ser sometida a arbitraje.
En la etapa previa al reconocimiento y la ejecución, la situación no es tan clara, por ejemplo, a efectos de la determinación por parte de los árbitros de su propia competencia, o a efectos de la decisión por parte de los tribunales estatales de una declinatoria o excepción de arbitraje (si un demandado ante los tribunales estatales invoca un convenio arbitral y la contraparte a su vez alega inarbitrabilidad de la materia). Tribunales arbitrales y estatales en diversos países han aplicado criterios muy dispares para determinar la ley aplicable en estos casos. [1]
Arbitrable o Arbitrabilidad: Concepto
Una controversia es arbitrable si es `capaz de resolverse mediante arbitraje’.5 Esta definición implica que hay controversias que son incapaces de resolverse mediante arbitraje. Las disputas pueden no ser arbitrables por diferentes razones. Los Estados que ejercen la facultad de determinar la forma en que se resuelven las controversias derivadas de las transacciones en sus jurisdicciones pueden excluir ciertas cuestiones del proceso privado de arbitraje por razones de interés público, orden público y necesidad de protección judicial.
En tales casos, una controversia puede ser arbitrable o no arbitrable simplemente sobre la base de la materia de que se trate. Tradicionalmente, este es el sentido en el que se ha utilizado el concepto de arbitrabilidad. En términos generales, ésta no es la única razón por la que una controversia específica que involucra a personas y entidades específicas puede no ser capaz de resolverse mediante arbitraje. Como proceso consensual, el arbitraje puede ser utilizado como un proceso de resolución de disputas solo si las partes consienten expresamente o por implicación en utilizar el proceso. Cuando no hay evidencia de un acuerdo, las disputas pueden ser incapaces de ser resueltas por arbitraje – se ha argumentado que tales disputas no serán arbitrables. De manera similar, las disputas fuera del alcance del acuerdo de arbitraje no son arbitrables, en principio, no como resultado de un mandato judicial legal, sino porque el consentimiento de las partes o el acuerdo de arbitraje no se extiende a tales disputas.
Además, algún autor ha argumentado que el concepto de arbitrabilidad debería ser visto más allá de un criterio objetivo que se centre en la materia; hay lugar para un criterio subjetivo que se centre en la capacidad de las partes en un acuerdo de arbitraje.
En su opinión, la falta de la capacidad legal requerida, aunque tradicionalmente no se considera una cuestión de arbitrabilidad, eventualmente (finalmente) hará que ciertas disputas sean incapaces de resolverse mediante arbitraje, incluso en el contexto de un arbitraje internacional. La importancia de lo anterior es que el concepto de arbitrabilidad tiene dimensiones diferentes y puede surgir en circunstancias diferentes en el contexto del arbitraje. Así pues, la cuestión de si una controversia puede resolverse mediante arbitraje puede responderse examinando cuatro aspectos diferentes del proceso de arbitraje, a saber, el objeto del arbitraje, la existencia o no de un acuerdo de arbitraje, el alcance del acuerdo y la capacidad de las partes. El presente estudio se centra principalmente en la arbitrabilidad en el sentido tradicional, es decir, en lo que se refiere al objeto del arbitraje, es decir, en el sentido en que se utiliza el término en la Convención de Nueva York y en la Ley Modelo de la CNUDMI. Aun así, en el contexto africano, parece que las leyes que definen la arbitrabilidad y la no arbitrabilidad a menudo abarcan tanto la dimensión objetiva como la subjetiva del concepto.
En consecuencia, es inevitable que en esta obra se haga alguna referencia a la dimensión subjetiva de la arbitrabilidad en el contexto africano.
Arbitrabilidad en el contexto del arbitraje
La arbitrabilidad, como concepto, plantea una serie de cuestiones sobre el proceso de arbitraje. ¿Qué ley rige la cuestión de la arbitrabilidad? ¿En qué circunstancias puede plantearse la cuestión de la arbitrabilidad? ¿Quién determina la cuestión de la arbitrabilidad? ¿Cuáles son las posibles consecuencias de la no arbitrabilidad en el proceso de arbitraje y su resultado? Estas cuestiones se examinan brevemente sucesivamente. Tanto en el arbitraje nacional como en el internacional, los Estados tienen la prerrogativa de determinar qué materias son susceptibles de ser resueltas mediante arbitraje dentro de sus respectivas jurisdicciones. Esta posición está respaldada por las disposiciones de dos instrumentos clave sobre arbitraje comercial internacional, a saber, la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958 (Nueva York) y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1985 (enmendada en 2006) (la Ley Modelo). Dado que la determinación de lo que es arbitrable sigue siendo competencia de los Estados individuales, los Estados han adoptado diferentes enfoques, a menudo influenciados por consideraciones de orden público, lo que significa que una cuestión que puede ser arbitrable en una jurisdicción puede que no sea arbitrable en otra. El efecto es que es probable que haya confusión en cuanto a la arbitrabilidad de un asunto en el contexto del arbitraje internacional.
En consecuencia, las partes en el arbitraje son libres de impugnar la arbitrabilidad o no de una reclamación pendiente. En el contexto del arbitraje internacional, el derecho aplicable a la arbitrabilidad dependerá de una serie de factores, incluido el momento en que se plantea.
Si se plantea en el curso del procedimiento de arbitraje como impugnación jurisdiccional o en defensa de una demanda, existen varias fuentes posibles de derecho que pueden ser aplicables. Cuando se plantea la cuestión de la arbitrabilidad en la etapa de reconocimiento y ejecución, el apartado a) del párrafo 2 del artículo V de la Convención de Nueva York da a entender que se aplicará la ley del foro de ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla como parece. Un tribunal que se ocupe de la cuestión de la arbitrabilidad incluso en el curso del arbitraje no puede pasar por alto y, por lo tanto, puede tener en cuenta la ley del lugar de ejecución por razones prácticas. La cuestión de la arbitrabilidad puede ser determinada por un tribunal arbitral o por un tribunal nacional designado. Es ampliamente aceptado, tanto a nivel nacional como internacional, que el tribunal está facultado para determinar su propia jurisdicción en virtud del principio de competencia. Con carácter subsidiario, existen, al menos, tres casos en los que puede recurrirse a un órgano jurisdiccional nacional para que resuelva la cuestión de la arbitrabilidad: en primer lugar, cuando una parte que no está de acuerdo con el fallo (la sentencia o la decisión judicial) en primera instancia de un tribunal arbitral sobre la cuestión de la arbitrabilidad; en segundo lugar, cuando la legislación nacional pertinente ofrece medios alternativos para tratar cuestiones jurisdiccionales directamente ante el tribunal, como es el caso en virtud del artículo 32 de la Ley de Arbitraje de 1996; y, por último, cuando la cuestión de la arbitrabilidad se plantea como defensa frente a la ejecución de un laudo en virtud de la Convención de Nueva York. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Desafíos en Arbitrabilidad y Políticas Públicas en Algunos Continentes
La globalización y la expansión del comercio internacional han llevado a una considerable expansión del ámbito de las cuestiones comerciales, que pueden resolverse mediante arbitraje. A pesar de esta evolución, el concepto de arbitrabilidad sigue siendo un tema controvertido pero importante. El impacto y la dinámica internacional de la arbitrabilidad la han convertido en un tema importante de discusión en el arbitraje comercial internacional. El concepto puede afectar la validez de un acuerdo de arbitraje, despojar a un árbitro de su jurisdicción para determinar un asunto a pesar del acuerdo entre las partes o desbaratar la ejecución de un laudo.
Por lo tanto, no es de extrañar que, después de años de trabajo erudito sobre el tema, el concepto de arbitrabilidad siga suscitando preocupación. La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 1958 (la Convención de Nueva York) y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), 1985 (en su forma enmendada en 2006) (la Ley Modelo de la CNUDMI) dejan a los Estados la determinación de la cuestión de qué materias son arbitrables.
Históricamente, los Estados han tomado tales decisiones sobre la base de consideraciones tales como el orden público, que a su vez está dictado por varios otros factores, incluidas las exigencias económicas, políticas, sociales y culturales.
Hay pruebas de que en Europa y en los Estados Unidos, el efecto del orden público como determinante de lo que es arbitrable está disminuyendo. (JT McLaughlin, ‘Arbitrability: Current Trends in the United States’ (1995-1996) 59 Alb L Rev 905, 915ff; A Kirry, ‘Arbitrability: Tendencias actuales en Europa” (1996) 12(4) Int’l Arb 373-90) La consecuencia es que el orden público ya no es un impedimento para el arbitraje, sino que sigue siendo una de las consideraciones jurídicas en la etapa de la adjudicación o durante la ejecución de la misma. También indica una nueva ampliación del alcance de las cuestiones que pueden ser objeto de arbitraje. Basándose en la bibliografía y las leyes de arbitraje pertinentes, este estudio establece una comparación entre la arbitrabilidad y su relación con las políticas públicas de Europa y América, por un lado, y la tendencia en África en un intento de investigar críticamente hasta qué punto los Estados africanos están dispuestos a ampliar el alcance de las materias susceptibles de ser resueltas mediante arbitraje. Este estudio es importante por varias razones.
En primer lugar, es imperativo que las entidades extranjeras que participan en transacciones comerciales transnacionales en África tomen conciencia de que el alcance de los temas que pueden ser objeto de arbitraje en Europa no es necesariamente el mismo que el de las jurisdicciones africanas en las que pueden estar realizando transacciones comerciales. Al seleccionar el arbitraje como el método preferido de resolución de disputas, las partes deben ser conscientes de la medida en que las disputas que surjan de sus respectivas transacciones serán arbitrables.
En segundo lugar, es importante que las partes que deseen ejecutar sus laudos en una jurisdicción de África sean conscientes de las posibles impugnaciones en virtud de la Convención de Nueva York como resultado del alcance relativamente distinto de lo que puede ser arbitrable en el contexto africano.
Por último, existe una laguna en la bibliografía sobre la perspectiva africana de la arbitrabilidad en general y el papel de las políticas públicas en la determinación de lo que no es arbitrable. Más allá de ciertas similitudes, hay áreas de divergencia entre África, por un lado, y Europa y América, por otro. Tres de estas diferencias se describen brevemente.
En primer lugar, las cuestiones actuales sobre la arbitrabilidad en África difieren considerablemente de las de Europa y América.
En África, las cuestiones de arbitrabilidad pueden surgir en relación con controversias relativas a la interpretación y aplicación de la Constitución, los intereses públicos o nacionales, la delincuencia, las cuestiones ambientales y el orden público.
En Europa y América, las cuestiones actuales sobre arbitrabilidad se relacionan con disputas sobre patentes y marcas, insolvencia, leyes antimonopolio y de competencia, fraude y soborno, y corrupción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por ejemplo, la posición general sobre una transacción (que es objeto de arbitraje) que supuestamente tiene por objeto el fraude o el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y la corrupción en Europa y América es que el fraude no privará a un tribunal arbitral de la facultad de determinar tal controversia; tal alegación, si se demuestra, tendrá que ser considerada por el tribunal como parte de su laudo.
Se sostiene que esta opinión se basa, en parte, en la creencia de que los árbitros son capaces y tienen la formación necesaria y el sentido general del deber de aplicar la ley pertinente teniendo en cuenta el interés público o la dimensión política de un asunto. Esta puede no ser la experiencia de muchos países de África. Por ejemplo, en el caso “BJ Exports & Chemical Processing CovKaduna Refining and Petrochemical Co”, el Tribunal de Apelación de Nigeria confirmó la decisión del Tribunal Superior de revocar la autoridad del árbitro y el acuerdo de arbitraje sobre la base de un fraude. En segundo lugar, la evolución de la arbitrabilidad en Europa y América se ha visto impulsada en gran medida por la interpretación judicial, que ha favorecido la presunción de arbitrabilidad.
Si bien hay pruebas de una jurisprudencia creciente sobre la impugnación de los laudos arbitrales y el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros, ha habido relativamente pocas decisiones judiciales sobre la arbitrabilidad en relación con los arbitrajes internacionales en el continente. Esto puede deberse a las escasas oportunidades de que disponen los tribunales africanos para desarrollar la jurisprudencia de arbitraje en este ámbito. La erosión del concepto de arbitrabilidad en Europa y América también se ha basado en argumentos que exploran la verdadera razón de ser del concepto de arbitrabilidad.
Se ha argumentado que la cuestión de la arbitrabilidad tiene que ver con las limitaciones naturales del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas de carácter consensual. El uso del arbitraje para determinar disputas de terceros o asuntos de naturaleza pública estará en conflicto con la naturaleza misma del proceso. Esta razón para la arbitrabilidad da lugar a la necesidad de que los Estados tomen decisiones sobre qué disputas pueden ser justificadamente resueltas mediante arbitraje. Al tomar tales decisiones, también se plantea la cuestión de la legitimidad del proceso de arbitraje y el papel del árbitro. A diferencia de los jueces que son formalmente designados por ley por el Estado para desempeñar funciones judiciales, los árbitros son nombrados por personas o entidades privadas y no están obligados por ley a proteger al público o al Estado contra acciones moralmente ofensivas e injustas o, de hecho, a considerar las implicaciones políticas de sus decisiones. Estas consideraciones (es decir, las limitaciones naturales del arbitraje como proceso consensual y la legitimidad y el papel del árbitro) son algunos de los factores vitales que pueden pesar en la mente de los legisladores africanos que promulgan leyes sobre la arbitrabilidad.
En el contexto de una fuerte percepción de parcialidad contra los Estados africanos involucrados en el arbitraje internacional y de una percepción errónea sobre la competencia y el papel de los árbitros, existe una buena razón por la cual los árbitros pueden no tener la misma legitimidad que los jueces en África. Armfelt captó la justificación de este argumento en los siguientes términos: El arbitraje internacional convierte las disputas con importantes dimensiones legales, regulatorias y políticas en desacuerdos contractuales puramente privados. Los tribunales, cuyo deber es administrar justicia de conformidad con la ley y la política, son reemplazados por paneles privados que a menudo ven su misión como una mera solución de desacuerdos de acuerdo con los principios jurídicos “generales” y las prácticas comerciales prevalecientes que favorecen a las empresas transnacionales. Este tipo de justicia privada inevitablemente ignora los intereses reguladores legítimos de los Estados interesados. En este contexto, no bastará con avalar la neutralidad de los árbitros o afirmar que los procedimientos cumplen con los requisitos del debido proceso.
En consecuencia, la arbitrabilidad definida sobre la base del orden público se convierte en última instancia en una salvaguardia de los intereses nacionales. Los Estados africanos dudan a la hora de confiar cuestiones de política pública e interés nacional a árbitros que pueden servir a intereses diferentes. El concepto de arbitrabilidad ofrece a estos Estados la oportunidad de mantener el control sobre cuestiones importantes que afectan a su existencia y bienestar mediante el recurso a sus respectivos poderes judiciales. La implicación del argumento anterior es que la cuestión de la arbitrabilidad tiene una dimensión contextual y esto es a menudo ignorado en la discusión sobre la relación entre el orden público y el concepto de arbitrabilidad. CONCLUSIÓN El concepto de arbitrabilidad es un enigma.
En un sentido, parece insignificante en vista del hecho de que las cuestiones comerciales son generalmente arbitrables en muchos países del mundo.
En otro sentido, esta conclusión lleva a la pregunta de por qué un concepto tan “insignificante” sigue llamando la atención de los estudiosos y suscitando controversias tanto en el mundo académico como en la práctica. La importancia del concepto de arbitrabilidad ha quedado inmortalizada en el apartado a) del párrafo 2 del artículo V de la Convención de Nueva York. Del mismo modo, el inciso i) del apartado a) del párrafo 2) del artículo 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI se ha incorporado ampliamente en muchas leyes de arbitraje de todo el mundo, lo que significa que los tribunales nacionales que resuelven las solicitudes de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) siguen estando facultados para denegar la ejecución sobre la base de que el objeto del arbitraje no puede ser resuelto mediante arbitraje en la jurisdicción de que se trate.
En efecto, aun cuando el concepto de arbitrabilidad no logre impedir que la mano de un tribunal resuelva un asunto, puede acabar sofocando la ejecución de su obra, el laudo. Dada la importancia del concepto de arbitrabilidad, es vital que las entidades comerciales involucradas en transacciones internacionales no generalizen erróneamente el conocimiento de lo que pertenece a Europa y América en todas las jurisdicciones y regiones del mundo.
En África se observan varias tendencias en cuanto a la arbitrabilidad. La mayoría de los litigios comerciales son generalmente arbitrables y esta observación se ajusta generalmente a la práctica en Europa y América.
Más allá de esto, hay tres diferencias significativas en las áreas de alcance de la materia, los enfoques de la regulación de la arbitrabilidad y el papel de la política pública.
En primer lugar, los temas que no son arbitrables en África son comparativamente más amplios en su alcance y difieren en términos de temas de interés. Las controversias comerciales pueden estar relacionadas con el interés público, la interpretación constitucional, la responsabilidad extracontractual u otras cuestiones no arbitrables, especialmente cuando un Estado o un organismo público es parte en una controversia de ese tipo. En segundo lugar, los enfoques para regular la cuestión de la arbitrabilidad difieren. El activismo judicial que ha transformado el “panorama” de la arbitrabilidad en Europa y América está generalmente ausente o, en el mejor de los casos, sigue emergiendo en África.
Se observan dos tendencias en los enfoques legislativos adoptados por los Estados africanos.
En general, se mantiene una distinción entre el arbitraje nacional y el internacional.
En los casos en que la legislación hace hincapié en el arbitraje internacional, las cuestiones relativas a la no arbitrabilidad suelen quedar silenciadas. Aun así, hay indicios claros de que muchos países africanos no están dispuestos a eliminar las normas sobre la no arbitrabilidad en el contexto del arbitraje nacional y, en algunos casos, incluso en el contexto del arbitraje internacional. La justificación de esta práctica está vinculada a la tercera diferencia significativa entre la práctica en África, por una parte, y Europa y América, por otra, a saber, el papel de la política pública en la decisión de lo que no es arbitrable. Las políticas públicas se consideran una salvaguardia vital para muchos países africanos frente a la percepción de “tribunales arbitrales sesgados” que pueden tener como objetivo principal la satisfacción de los intereses comerciales.
Por lo tanto, la determinación de la cuestión de lo que es o no arbitrable no depende únicamente de los límites o limitaciones naturales del arbitraje, sino también de la voluntad de salvaguardar los intereses jurídicos, institucionales y económicos nacionales. ¿Podría ser que el canto del canto de la no-arbitrabilidad haya sido demasiado pronto?. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre arbitrabilidad procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011