Arbitrabilidades Condicionadas
Arbitrabilidades Condicionadas
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Arbitrabilidades Condicionadas
Concepto de arbitrabilidades condicionadas en relación a este ámbito: Término acuñado por la autora para designar la arbitrabilidad de las controversias en materias intervenidas por normas imperativas y de orden público. Es la arbitrabilidad «condicionada» por motivos de orden público que viene a afirmar que el árbitro puede apreciar su propia competencia en cuanto a la arbitrabilidad de las controversias fuertemente intervenidas por motivos de orden público (derecho de la competencia, condiciones generales de contratación, sociedades, etc.) siempre y cuando o «a condición» de que se comprometa a aplicar dicha normativa.
Simplemente, se trata de un punto más en el camino hacia la instauración de una auténtica cultura arbitral y en la asimilación del árbitro al juez. Planteamiento simple aunque no exento de trascendencia en la construccIón dogmática del arbitraje como institución.
El árbitro aplica el derecho, todo el derecho y solo el derecho en las mismas condiciones que un juez plenamente integrado en la justicia estatal. la consecuencia directa de ello es que no existe razón alguna para que, moviéndose en el marco expresado por la voluntad de las partes y plasmado en el convenio arbitral, los árbitros inapliquen las normas imperativas y el orden público que penetran en el derecho de fondo como cualquier otra ley de aplicación directa en el arbitraje (la que rige la arbitrabilidad o el procedimiento, en su caso, por ejemplo).
Si bien hay que precisar que en buena lógica no existe un arbitraje estrictamente «condicionado» a la aplicación del orden público y de las normas imperativas. El arbitraje, con condición y sin ella, debe plasmar y aplicar el orden público y toda clase de normas de intervención vinculadas a la ley de fondo como uno de los atributos de los poderes de los árbitros y como una consecuencia de la propia naturaleza del arbitraje, a medio camino entre el esquema contractual y el jurisdiccIonal. Pero, de facto, existe una condición implícita en las materias intervenidas por el orden público que exige que éste se aplique y siempre se respete. Así pues, la arbitrabilidad condicionada conlleva la existencia de un arbitraje condicionado por motivos de orden público.
Se permite la arbitrabilidad de las controversias que afecten a determinados ámbitos materiales especialmente intervenidos por el orden público o la normativa imperativa (por ejemplo, el derecho de la competencia) con una condición: que el árbitro o tribunal arbitral que decide sobre el supuesto concreto, aplique dicha normativa imperativa y de orden público que se impone en la materia del mismo modo e igual manera que lo haría un juez estatal. El carácter de orden público de estas materias limita la libertad de las partes y de los árbitros en relación con las mismas. la interconexión entre el derecho aplicable al fondo y el derecho aplicable a la arbitrabilidad se acrecienta hasta el punto de que el árbitro debe, incluso, descender a la fase arbitral como requisito previo para apreciar la arbitrabilidad y su propia competencia. Así, el arbitraje condicionado en materias de orden público implica que la ley que gobierna el fondo deba ser también la ley que gobierna la arbitrabilidad. No hay que olvidar que, desde antaño, cada Estado decide soberanamente qué materias pueden ser objeto de arbitraje y cuándo éstas dejan de serlo. Así se explica que, hasta hace menos de cincuenta años, la institución privada arbitral era juzgada incapaz de resolver con justicia y equidad sobre aquellas controversias que afectasen a materias especialmente delicadas para la soberanía nacional, fuertemente protegidas por el orden público y la normativa imperativa.
En consecuencia, la competencia de los árbitros en todos aquellos ámbitos materiales intervenidos por el orden público se estimaba preventivamente prohibida y, por ende, todas estas materias entraban directamente a pertenecer a la categoría de lo automáticamente inarbitrable.
En este sentido, se entendía el conflicto insuperable entre arbitrabilidad y materias imperativas o de orden público, habida cuenta de la prohibición radical de arbitrar en aquellas controversias que versasen sobre el orden público, dando lugar a los denominados «zonas o bloques de incompetencia» que sustraían materias enteras al arbitraje debido a su relación directa o indirecta con el orden público.
Aviso
No obstante, la concepción del orden público en el arbitraje ha sufrido un cambio de lo más notable.
Superada su clásica acepción negativa, el orden público ha pasado de ser considerado el gran enemigo del arbitraje a constituir la principal garantía frente al exceso del poder privado en un mundo globalizado dominado por las transaccIones comerciales internacionales de mercado.
En su papel de límite-garantía, el orden público ha posibilitado la evolución progresiva del arbitraje gracias a que ha favorecido, verificado y consolidado la confianza que en el mismo han depositado los Estados. Asunto: mundo. De manera que los distintos ordenamientos internos han dejado de encontrar en él su mejor prerrogativa como límite fácilmente moldeable para frenar los intentos de extensión del arbitraje, bien en la primera fase, al impedir la arbitrabilidad en materias de orden público; o bien, en su acepción más corriente, en la fase postarbitral, al ser entendido en sentido amplio como una cláusula de estilo que era utilizada por los Estados, de manera arbitraria y difícil de prever, según cambiasen los intereses nacionales, para denegar el reconocimiento y la ejecución de los laudos internacionales. la fecha clave de este cambio, en el que se abrieron las compuertas a la arbitrabilidad en materias de orden público y comenzó a caer el muro que separaba a las políticas imperativas estatales de la institución arbitral, fue 1985. Año en el que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América dictó la paradigmática sentencia Mitsubishi, gracias a la cual se posibilitó, por vez primera, que un árbitro pudiera entrar a decidir sobre una controversia que afectaba al derecho de la competencia y se produjo un auténtico despegue de la institución arbitral en el ámbito internacional. El caso Mitsubishi permitió la arbitrabilidad de la controversia internacional del Derecho Antitrust y sus consecuencias en cuanto a la extensión de la competencia de los árbitros en ámbitos que tradicionalmente les habían sido vedados, por su fuerte vinculación con el orden público y las políticas imperativas de los Estados, fueron ya imparables. Causa y detonante de los enormes cambios que en apenas una década ha sufrido esta materia en relación con el orden público en el presupuesto objetivo del arbitraje internacional. A partir de este momento la apertura a la arbitrabilidad de la controversia ha seguido un camino descendente, iniciado en el ámbito internacional y finalizado en el ámbito interno, dado que las materias que eran internacionalmente arbitrables pasaron a serlo después, también, internamente.
En la actualidad, pocos son los ámbitos materiales que se resisten a ser resueltos a través de un arbitraje, tanto interno como internacional, hecho que ha provocado, al lado de la lógica consolidación del reconocimiento de la institución del arbitraje, una ambigüedad mayor que la habitual sobre lo que se considera arbitrable.
Se ha despertado la preocupación por el denominado «lado oscuro» del arbitraje, a la vez que se han disparado las dudas sobre lo que es o no arbitrable. las últimas inquietudes prácticas y doctrinales al respecto versan, en definitiva, sobre el peligro de una arbitrabilidad exacerbada que podría dar lugar a la instrumentalización del propio arbitraje y a un inaceptable «abuso» de la institución arbitral en la mayoría de los sectores donde la justicia estatal se mostrase ineficaz. Esta situación ha llevado a plantear hasta dónde es posible que la justicia privada pueda llegar y cuáles son los límites de la amplia liberalidad de la que ésta goza, de cara a un futuro que ya es presente.
Otros Aspectos sobre Arbitrabilidades Condicionadas
Desde una perspectiva más filosófica, el conflicto de intereses que se le plantea al árbitro a la hora de decidir si determinadas materias de orden público son arbitrables, y las condiciones de dicha arbitrabilidad, encuentra su origen en la doble raíz de la que brotan los poderes del juez privado. De un lado, su potestad deriva de las atribuciones que le confiere el propio Estado a través de la ley. De otro lado, la autoridad del árbitro emana de las propias partes, que legitiman su competencia a través de un convenio arbitral válido.
Son, respectivamente, las fuentes de la investidura, que confiere al árbitro el poder de juzgar, resultante de la propia ley y las fuentes, de la competencia de los árbitros, que traza las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como "boundaries" en derecho anglosajón, en inglés) de ese poder y se deriva del convenio arbitral.
En cada una de las fuentes de legitimidad señaladas, el campo de intervención de la actuación del arbitraje se encuentra restringido. Los árbitros son libres de organizar el procedimiento arbitral como consideren conveniente, pero deben atenerse a una dualidad de límites. Por un lado, el límite que impone el respeto a la voluntad de las partes en el convenio arbitral y, por el otro, el árbitro, como juez que es, ha de respetar, también, las garantías fundamentales de la justicia, dentro de su componente jurisdiccIonal. De manera que los dos fundamentos tratan, en el fondo, de los límites que conlleva implícita la propia naturaleza del arbitraje, jurisdiccIonal y contractual.
En el primero de estos fundamentos, naturaleza jurisdiccIonal, investidura o, en definitiva la ley, es claro que los Estados ejercen el control de la legalidad y siguen imponiendo restriccIones a la arbitrabilidad de las controversias. Unas veces se prohíbe el arbitraje en determinados asuntos como en el Derecho de Familia, el Derecho Fiscal, el Administrativo, las controversias militares, etc. Otras veces, la prohibición solo afecta al arbitraje interno, pero no al internacional.
En determinadas ocasiones, se permite la arbitrabilidad en ámbitos especialmente delicados para la soberanía nacional, «condicionados» a que el árbitro cumpla su deber de respetar las disposiciones imperativas y el orden público de necesaria aplicación sobre éstos, como es el caso del Derecho de la Competencia, etc.
En el segundo de los límites o fundamentos, la naturaleza contractual que forja la competencia de los árbitros mediante el convenio arbitral, son las propias partes las que constriñen la legitimidad conferida al árbitro o tribunal arbitral, circunscribiendo su misión estrictamente a los puntos que éstas le plantean.
Si el árbitro se extralimitase en sus funciones correría el riesgo de que las partes, en la etapa final de control, la fase postarbitral, se opongan a su decisión mediante la petición del no reconocimiento y la denegación de la ejecución del laudo por haber sido dictado ultrapetita. Posibilidad que, como es sabido, está recogida en el artículo V 1 c) del Convenio de Nueva York. El principal problema se plantea cuando, en aquellos ámbitos marcados por el orden público y la normativa imperativa, las dos fuentes del poder del árbitro se enfrentan. las partes intentan esquivar la aplicación de determinadas disposiciones imperativas y el medio que pretenden utilizar para ello es la institución de arbitraje. la difícil decisión del árbitro comporta la opción entre sus dos progenitores.
Ha de decantarse entre su lealtad a las partes, por un lado, y su deber de aplicar el orden público o de declinar su competencia por inarbitrabilidad de la controversia en determinadas materias que le han sido confiadas por el Estado, por el otro lado. De esta manera, una vez permitida la extensión de la arbitrabilidad de la diferencia, por ejemplo en el Derecho de la Competencia, existe una única condición: que los árbitros apliquen dicha normativa. Aplicación que ha de ser eficaz y efectiva. Es decir, a partir de la aceptación de una arbitrabilidad condicionada, la tensión se trasluce en dos factores fundamentales que tratan sobre cómo se lleva a cabo el cumplimiento de dicha condición.
El primero de ellos se centra en la problemática general sobre el verdadero alcance de la autonomía de la voluntad en la etapa del procedimiento arbitral. Precisamente, la institución arbitral ha conseguido ampliar su propia autonomía (véase qué es, su concepto; y también su definición como "autonomy" en el contexto anglosajón, en inglés), penetrando en materias intervenidas por el orden público internacional de un Estado porque se ha mostrado capaz de mantener un equilibrio entre la voluntad de las partes y la seguridad jurídica. Causa de que las cuestiones relativas a la arbitrabilidad adquieran una especial transcendencia en el dominio del procedimiento arbitral. El segundo de los factores esenciales se refiere a una cuestión de gran trascendencia práctica. Una vez aceptado que los jueces privados pueden aplicar la normativa, por ejemplo, la del Derecho de la Competencia, como requisito necesario para permitir la validez del presupuesto material la preocupación deriva hacia cómo se lleva a cabo esta aplicación en la práctica, sobre todo en la observación de si existen las garantías necesarias al respecto. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre arbitrabilidades condicionadas procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011