Arbitraje ante el CIADI
Este artículo es una profundización de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Características generales del sistema arbitral del CIADI
El sistema arbitral del CIADI se basa en el sometimiento voluntario específico de las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión por parte de los Estados y de los nacionales de otros Estados contratantes. De hecho, la voluntariedad del sistema pretende garantizarse mediante la exigencia del consentimiento escrito (art. 25.1 Convención CIADI), de forma que «la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado».
Aviso
No obstante, el Convenio no exige ninguna fórmula solemne para otorgar el consentimiento ni, tan siquiera, que el consentimiento de ambas partes se haga constar en el mismo instrumento. Existen, no obstante, tres formas de entender prestado el consentimiento del Estado receptor de la inversión: en virtud de cláusula o pacto suscrito directamente por escrito entre el Estado receptor de la inversión e inversor extranjero; en virtud de una oferta establecida en una norma del Derecho interno del Estado receptor de la inversión; finalmente, en virtud de una oferta establecida en un acuerdo internacional (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) suscrito entre el Estado receptor de la inversión y el Estado del que es nacional el inversor extranjero. Por otra parte, el sistema arbitral CIADI se inspira en los principios de flexibilidad y eficacia. Así, en relación con la Flexibilidad es destacable como la propia Convención y las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Arbitraje otorgan un amplio margen a la autonomía privada de las partes para adecuar el desarrollo del procedimiento a sus necesidades. El amplio espacio abierto a la autonomía privada alcanza, entre otras, a cuestiones como la elección del Derecho aplicable por los árbitros, la designación de los miembros del Tribunal arbitral e, incluso, al acuerdo de reglas procesales diferentes aplicables al caso concreto. La eficacia del sistema, por su parte, pretende garantizarse mediante la irrevocabilidad del consentimiento, consagrado en el art. 25.1º Convención CIADI al disponer que «el consentimiento dado por las partes no podrás ser unilateralmente retirado». Al margen, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje se considera como excluyente de cualquier otro mecanismo de solución de controversias (art. 26 Convención CIADI) y los Estados renuncian al mecanismo de la protección diplomática y a la promoción de reclamación internacional respecto de cualquier diferencia sometida a arbitraje conforme al Convenio (art. 27 Convención CIADI). En este sentido, el Informe de los Directores Ejecutivos acerca de la Convención CIADI, especifica que «Se puede presumir que cuando un Estado y un inversionista acuerdan acudir al arbitraje y no se reservan el derecho a acudir a otras vías, o de exigir el agotamiento previo de otras vías, la intención de las partes es acudir al arbitraje con exclusión de cualquier otro procedimiento. Esta regla de interpretación está contenida en la primera fase del artículo 26 (....). Cuando un Estado receptor consiente en someter al Centro la diferencia con un inversionista, otorgando así al inversionista acceso directo a una jurisdicción de carácter internacional, dicho inversionista no debe quedar en posición de pedir a sus Estados que respalde su caso ni se debe permitir a éste que lo haga.
En consecuencia, el artículo 27 prohíbe expresamente al Estado contratante dar protección diplomática o iniciar una reclamación internacional respecto a cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido someter, o hayan sometido, a arbitraje conforme al convenio, a menos que el Estado que es parte en la diferencia no haya acatado el laudo dictado en dicha diferencia» (pfo. 33). V. por todos, al respecto, FERNÁNDEZ MASIÀ; Ibidem pp. 151-173.No obstante, es importante tener en cuenta que una vez concluido el arbitraje, si el laudo dictado no es acatado o deja de cumplirse se restituye el derecho del inversionista para recurrir a la protección diplomática. Fuente: PÉREZ ESCALONA, S., «Las operaciones de control societario ante el arbitraje internacional en materia de inversiones extranjeras: notas a propósito del caso Camuzzi International Vs (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
República Argentina», REDUR 8, diciembre 2010, págs. 111-122. ISSN 1695-078X Asunto: presupuestos. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Presupuestos para la iniciación de un procedimiento arbitral ante el CIADI: la jurisdicción objetiva
Tomando por jurisdicción la capacidad para juzgar de un órgano determinado, el art. 25 de la Convención CIADI establece limitaciones objetivas y subjetivas a la misma. La Jurisdicción objetiva se circunscribe a «las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión». Desde la perspectiva subjetiva, la diferencia debe suscitarse «entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público o de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante». Naturalmente, al cumplimiento de los requisitos de jurisdicción debe añadirse el requisito de competencia, esto es, la posibilidad del Centro de ejercer la jurisdicción en un caso concreto, lo que se difiere a la voluntad de las partes que, mediante su consentimiento concreto y por escrito, aceptan someter la diferencia al arbitraje del Centro. Téngase en cuenta respecto del consentimiento de las partes que el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio específica que «El consentimiento de las partes es la piedra angular en que descansa la jurisdicción del Centro. Debe darse por escrito no puede ser revocado unilateralmente. El consentimiento debe existir en el momento en que se presenta la solicitud al Centro, pero el Convenio no especifica en forma alguna el momento en que debe darse el consentimiento. El consentimiento puede darse, por ejemplo, en las cláusulas de un contrato de inversión que disponga la sumisión al Centro de las diferencias futuras que pueden surgir de ese contrato, o en compromiso entre las partes respecto a una diferencia que haya surgido. El Convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento. Así, un Estado receptor pudiera ofrecer en su Legislación sobre promoción de inversiones, que someterán a la jurisdicción del Centro las diferencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversionista puede prestar su consentimiento mediante aceptación o escrito de la oferta».
En este punto radica «la verdadera inteligencia del sistema CIADI» que ha dado pie para que la doctrina inglesa hable de arbitraje whithout privity (pacto arbitral sin conexión transaccional). V. al respecto, CLAROS; «El sistema arbitral del CIADI», pp. 22 y nota núm. 28. Como recuerda, además, FERNÁNDEZ MASIÀ; Arbitraje en inversiones extranjeras, «La posibilidad de que los Estados en sus legislaciones internas puedan ofertar su consentimiento a someter sus diferencias en materia de inversiones con los inversores privados extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) viene hoy plenamente aceptada en la práctica arbitral del Centro. Tal oferta de consentimiento, sin embrago, por sí sola no produce ningún efecto para el Estado receptor de la inversión hasta que la misma se acepte por parte del inversor, ya que el consentimiento ha de ser mutuo» (p. 131). La jurisdicción objetiva del Centro exige, así, que se cumplan simultáneamente dos requisitos: que la controversia sea de naturaleza jurídica y que derive directamente de una inversión. La admisión de la existencia de una diferencia o controversia no ha suscitado especiales problemas al CIADI en sus decisiones sobre excepciones a la jurisdicción.
Como señala por ejemplo la Decisión de 25 de enero de 2000 (Asunto Emilio Agustín Maffezini c. España), «suele haber una secuencia natural de acontecimientos que conducen a una controversia. Comienza con la expresión de un desacuerdo y la afirmación de puntos de vista divergentes. Con el tiempo, estos acontecimientos adquieren un significado jurídico preciso mediante la formulación de reclamaciones jurídicas, su discusión y su rechazo eventual o la falta de respuesta de la otra parte. El conflicto de puntos de vista jurídicos y de intereses solo estará presente en esta última etapa, aunque los hechos subyacentes tengan una fecha anterior». Como señala FERNÁNDEZ MASIÀ; Arbitraje en inversiones extranjeras «tal exigencia de la existencia previa de una diferencia no ha planteado graves problemas a los tribunales arbitrales del CIADI.
Se supone que existe una diferencia cuando tras un intercambio de opiniones entre las partes, aunque sea mínimo, va a surgir una confrontación entre las posiciones de ambas que no es meramente teórica sino que tiene una importancia práctica para los intereses de las partes en su relación y susceptible de ser establecida en términos de una concreta reclamación» (p. 56). Mayores problemas plantea la acotación de la naturaleza jurídica de la controversia. Como afirma el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio, «la expresión diferencia de naturaleza jurídica se ha utilizado para dejar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la existencia o alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a qué de lugar la violación de una obligación de orden legal». A este respecto, debe tenerse en cuenta que en los trabajos preparatorios del Convenio se especificó que «diferencia de naturaleza legal significa cualquier disputa relativa a un derecho u obligación jurídica, o relativa a un hecho relevante para la determinación de un derecho u obligación jurídica», lo que, como sostiene la doctrina, evidencia que la precisión de la naturaleza jurídica de la diferencia pretende dejar fuera de la jurisdicción del Centro diferencias de carácter político, moral o meramente comercial que no impliquen conflictos de derechos u obligaciones jurídicas.
En el centro de la polémica se coloca la cuestión sobre si es posible someter al centro la controversia derivada de la pretensión de una parte de renegociar los términos contractuales, como consecuencia de un cambio en las circunstancias que rodean sus compromisos que provoca un desequilibrio en las posiciones de ambas partes y la otra se niegue a la renegociación. Fuente: PÉREZ ESCALONA, S., «Las operaciones de control societario ante el arbitraje internacional en materia de inversiones extranjeras: notas a propósito del caso Camuzzi International Vs (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
República Argentina», REDUR 8, diciembre 2010, págs. 111-122. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La elaboración y entrada en vigor del Convenio del CIADI
El contexto económico y el interés del Banco Mundial en la solución de controversias sobre inversiones
Si bien el número de nuevos Estados independientes siguió aumentando en los decenios de 1950 y 1960, la ayuda financiera para el desarrollo comenzó a estancarse a principios del decenio de 1960.
En respuesta a estos cambios, en 1961, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió que los años sesenta serían el "Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo", durante el cual los Estados, entre otras cosas, debían "aplicar políticas que condujeran a un aumento de la corriente de recursos para el desarrollo, públicos y privados, hacia los países en desarrollo en condiciones mutuamente aceptables" y "adoptar medidas que estimularan la corriente de capital de inversión privado para el desarrollo económico de los países en desarrollo en condiciones satisfactorias tanto para los países exportadores de capital como para los países importadores de capital". A pesar de esos esfuerzos, los inversores privados siguieron siendo reacios a invertir en los países en desarrollo debido, en gran medida, a la percepción de riesgos políticos o no comerciales. Al no haber consenso multilateral sobre un conjunto de normas sustantivas para promover y proteger la inversión extranjera, la idea de un acuerdo sobre un mecanismo de procedimiento para resolver las controversias entre los inversores y los Estados parecía más viable. Esto se reflejó en el Convenio Constitutivo del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), que encomendaba al BIRF la promoción de la inversión extranjera en los países miembros. Para promover estos objetivos, el Banco consideró diferentes soluciones multilaterales, incluida la creación de un centro que ofreciera facilidades para la conciliación y el arbitraje de las controversias sobre inversiones (que en última instancia se convirtió en el CIADI). La decisión del Banco Mundial de involucrarse en la resolución de disputas sobre inversiones no fue una coincidencia. El BIRF tenía un interés de larga data en la solución de controversias entre los países miembros y los inversores extranjeros. El Banco había identificado, ya en 1947, la necesidad de algún tipo de mecanismo internacional para facilitar la solución de tales controversias. Los gobiernos miembros (incluidos los africanos) se habían puesto en contacto con el Banco Mundial como institución y con su presidente de la época, Eugene Black, para ayudarles a resolver las controversias en las que participaban inversores. El 19 de septiembre de 1961, el Presidente Black se dirigió a la Junta de Gobernadores declarando: "Nuestra experiencia ha confirmado mi convicción de que se podría hacer una contribución muy útil mediante algún tipo de foro especial para la conciliación o el arbitraje de estas disputas". Informó a la Junta de Gobernadores de que tenía la intención de "explorar con otras instituciones y con nuestros gobiernos miembros si se podía hacer algo para promover la creación de este tipo de maquinaria".
La participación de los Estados africanos en la negociación, redacción y entrada en vigor del Convenio del CIADI
La tarea de elaborar un anteproyecto de Convención (el anteproyecto) fue encabezada por el abogado general del Banco, Aron Broches.
En septiembre de 1963, los Directores Ejecutivos acordaron que se convocarían cuatro reuniones consultivas regionales con expertos jurídicos designados por los gobiernos para examinar el anteproyecto. La primera de estas reuniones regionales, cada una de las cuales duró una semana, tuvo lugar en Addis Abeba, Etiopía, en la sede de la Comisión Económica para África de las Naciones Unidas.33 De las cuatro reuniones, la de Addis Abeba fue la que contó con más participantes. Asistieron 52 expertos jurídicos de 29 países africanos, entre ellos el entonces Fiscal General y Ministro de Justicia de Nigeria, Taslim Olawale Elias, que más tarde sería el Presidente de la Corte Internacional de Justicia. Antes de examinar en detalle las disposiciones del anteproyecto, el Sr. Broches presentó los principios en los que se basaba el proyecto que se estaba examinando y los delegados expresaron su acuerdo general con esos principios en una serie de declaraciones generales.
Los delegados abordaron algunas de las ideas fundamentales que debían regir el Convenio, como el acceso directo de los inversionistas al arbitraje37, la necesidad de "lograr un equilibrio entre los intereses de los inversionistas y los de los países en desarrollo y la necesidad de dar a los inversionistas seguridades sobre la forma en que se resolverían las controversias entre ellos y los Estados a fin de atraer la inversión privada. El Procurador General Elías caracterizó el Anteproyecto como "un intento no solo de restaurar la confianza del inversionista, sino también de codificar ciertos principios del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) y de participar en el desarrollo progresivo del derecho internacional, y lo recomendó calurosamente". Durante esta reunión de una semana de duración, los delegados de los Estados africanos también ofrecieron nuevas ideas adicionales, que el Sr. Broches transmitió a continuación a los Directores Ejecutivos del Banco. Tras las cuatro reuniones regionales y un informe de los Directores Ejecutivos42, la Junta de Gobernadores pidió que los Directores Ejecutivos formularan una versión definitiva del Convenio para que fuera aceptable para el mayor número posible de gobiernos.
Quince de los 61 miembros del Comité Jurídico fueron designados por los Estados africanos. El Comité Jurídico se reunió en Washington DC del 23 de noviembre al 11 de diciembre de 1964. El 18 de marzo de 1965, los Directores Ejecutivos adoptaron una resolución por la que aprobaban el texto final de la Convención y el Informe de los Directores Ejecutivos para someterlo a la aprobación de los gobiernos miembros del Banco.
En la resolución se ordenaba al Presidente del Banco (George D. Woods en ese momento) que transmitiera el texto de la Convención y el Informe de los Directores Ejecutivos a todos los gobiernos de los Estados miembros para que éstos lo sometieran a su examen anticipadamente y a su consideración favorable. El Convenio del CIADI debía entrar en vigor 30 días después de haber logrado las 20 ratificaciones necesarias.49 Los Estados africanos desempeñaron un papel clave en la rápida entrada en vigor del Convenio. Túnez fue el primer Estado en firmar el Convenio, el 5 de mayo de 1965, y Nigeria fue el primero en ratificarlo, el 23 de agosto de 1965.
En particular, 15 de los primeros 20 países en ratificar el Convenio del CIADI fueron Estados africanos:
Benín
Burkina Faso
República Centroafricana
Chad
Côte d'Ivoire
Gabón
Ghana
Madagascar
Malaui
Mauritania
Nigeria
República del Congo
Sierra Leona
Túnez
Uganda
El Convenio del CIADI entró en vigor el 14 de octubre de 1966.
Si bien el número de Estados que ratificaron la Convención aumentó rápidamente y ya había llegado a 90 en 1988, es evidente que sin el apoyo temprano de los Estados africanos, el Convenio del CIADI no habría entrado en vigor en ese momento. Además de esta contribución decisiva al inicio del sistema del CIADI, los Estados africanos y los casos en los que participaron desempeñaron un papel importante en el desarrollo de la jurisprudencia del CIADI, como se describe en el arbitraje en África. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Bibliografía
KÜNDMULLER/RUBIO, «El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte», p. 91 CLAROS; «El sistema arbitral del CIADI», pp.23-28; FERNÁNDEZ MASIÀ; Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el CIADI, pp. 122 y ss; KÜNDMULLER/ RUBIO; «El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las inversiones: un nuevo horizonte», pp. 86-91. KUNDMÜLLER/ RUBIO; «El arbitraje del CIADI y el Derecho internacional de las inversiones», pp.92-94; FERNÁNDEZ MASIÁ; Arbitraje en inversiones extranjeras: procedimiento arbitral en el CIADI, pp. 60-64.