Arbitraje de Inversiones
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de esta revista sobre derecho bancario y financiero. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto.
Arbitraje de Inversiones
Asunto: inversiones. Concepto de arbitraje de inversiones en relación a este ámbito: El arbitraje de inversiones es un sector del arbitraje internacional en el cual los Estados pueden actuar como demandantes o demandados.
En la inmensa mayoría de casos registrados, estos arbitrajes se producen como consecuencia de una actuación fuera de la legalidad por parte de un Estado que repercute en la inversión de un extranjero, sea persona física o jurídica. Desde una perspectiva analítica e histórica, no es ninguna novedad, en el escenario internacional, la nacionalización del petróleo producida en Bolivia o Venezuela y tampoco el recurso a la invasión para proteger los derechos del inversor; así, cuando se nacionaliza el petróleo iraní en 1950, una revuelta motivó la dimisión de su Presidente en 1953 y ante la expropiación del Canal de Suez, Francia y Gran Bretaña acuerdan con Israel intervenir militarmente en 1956, puesto que no había ningún Tribunal de Justicia Internacional en que una empresa —o un particular— pudiese demandar a un Estado. Salvo la posibilidad de un arbitraje ad-hoc no existía, pues, un mecanismo institucionalizado de solución de controversias en materia de inversiones y, en consecuencia, existía una carencia de jurisdicción o de órgano competente para resolver las controversias entre Estados y particulares inversores, lo cual derivaba en el recurso a la fuerza; ya que no es difícil imaginar que si un Estado deliberadamente conculca el Derecho Internacional en la persona de un extranjero, este Estado rechace todo tipo de arbitrajes, y más concretamente un arbitraje ad-hoc en materia de inversiones. Frente al recurso a la fuerza, en la actualidad, la proteccIón de la inversión extranjera en países en vía de desarrollo se fundamenta, básicamente, en los Acuerdos de Promoción y ProteccIón Recíproca de Inversiones (APPRI), de los cuales hay cerca de tres mil vigentes en todo el mundo. El contenido de dichos APPRI recoge que cada Estado garantiza a los ciudadanos y empresas del otro que las inversiones tendrán tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio, con imposibilidad de nacionalización o expropiación, o medida similar, sin indemnización, equivalente al valor de mercado de la inversión expropiada antes de la medida.
La garantía del cumplimiento de los APPRI estriba en la cláusula que permite la reclamación directa del inversor contra el Estado infractor ante un Tribunal Internacional de Arbitraje creado por el Banco Mundial en 1965 a través del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en las oficinas centrales del Banco en Washington, a donde, finalmente, tendrán que acudir las empresas contra los Estados si no llegan antes a un acuerdo satisfactorio con el Estado al que demandan. Es decir, si, por ejemplo, un inversor español cree sufrir un trato discriminatorio en Perú, o un inversor peruano en España, o el Gobierno de dichos países del ejemplo, Perú o España, expropia su empresa, entonces puede iniciar un arbitraje contra dicho Estado de referencia, Perú o España, pidiendo a los árbitros que condenen a dicho Estado, español o peruano según los casos, a indemnizar el perjuicio causado. [1]
Derechos Humanos en el Arbitraje de Inversiones: el caso Urbaser v Argentina
La disputa en Urbaser v Argentina surgió como resultado de la crisis financiera argentina en 2001-2002. El reclamante era accionista de una concesionaria que suministraba servicios de agua y alcantarillado en Buenos Aires.
Las medidas de emergencia de Argentina causaron la pérdida financiera de la concesión y eventualmente (finalmente) se volvió insolvente. El reclamante inició un procedimiento arbitral del CIADI contra Argentina por violaciones del TBI España-Argentina. Argentina presentó una contrademanda basada en el Artículo 46 del Convenio del CIADI (y la Regla 40 (1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI) que establece que, salvo que las partes acuerden lo contrario, el Tribunal, si lo solicita una parte, determinará cualquier reclamo adicional o adicional que surja directamente del tema de la disputa, siempre que se encuentren dentro del alcance del consentimiento de las partes y están de otro modo dentro de la jurisdicción del Centro. La contrademanda del demandado alegó que el hecho de que la concesionaria no proporcionara el nivel necesario de inversión en la concesión dio lugar a violaciones del derecho humano al agua.
Jurisdicción
El tribunal en Urbaser v Argentina es el primero en aceptar jurisdicción sobre una contrademanda de derechos humanos. Al hacerlo, ha simplificado los requisitos jurisdiccionales para las contrademandas del CIADI. El tribunal determinó que las partes contendientes habían consentido en el uso de contrademandas.
Los términos del Artículo X del TBI España-Argentina permitieron a cualquiera de las partes en la disputa iniciar reclamaciones, lo que incluye la posibilidad de una reconvención.
Los términos en los cuales el reclamante aceptó la oferta de arbitraje no excluyeron las contrademandas.
Además, el tribunal indicó que un reclamante no puede delimitar unilateralmente la competencia de un tribunal a través de los términos de su consentimiento. El tribunal sostuvo que una conexión suficiente entre la demanda originaria y la reconvención fue establecida por los vínculos fácticos "manifiestos" entre las demandas y porque las demandas estaban "basadas en la misma inversión, o la supuesta falta de inversión suficiente, en relación con el La misma concesión.
Esta posición es contraria a los premios que han requerido una conexión legal entre las reclamaciones (Saluka v República Checa). Al permitir enlaces fácticos, el tribunal puede potencialmente permitir que un rango más amplio de contrademanda sea presentado por los estados anfitriones. La contrademanda también estaba dentro de la "jurisdicción del Centro". Esta condición requiere, de manera implícita, una referencia al Artículo 25 del Convenio del CIADI, que solo permite que un tribunal de inversiones escuche una "disputa legal que surge directamente de una inversión". El tribunal rechazó la posición de que una reclamación de derechos humanos estaba intrínsecamente fuera de su jurisdicción, ya que no estaba convencida de que una reconvención de derechos humanos y una disputa sobre inversiones fueran mutuamente excluyentes. Por lo tanto, siempre que los términos del acuerdo de arbitraje sean lo suficientemente amplios, una contrademanda basada en derechos humanos no se excluye automáticamente del alcance del artículo 46 del Convenio del CIADI.
Además, el tribunal solo requería que el demandado presentara un caso prima facie para establecer la jurisdicción.
Esto no coloca una responsabilidad significativa en un estado de acogida.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien este aspecto del razonamiento del tribunal es prometedor para una reconvención de los derechos humanos del estado anfitrión, la discusión de los méritos del tribunal presenta desafíos significativos.
Méritos
En un movimiento positivo desde una perspectiva de derechos humanos, el tribunal contradijo el argumento del demandante de que el TBI no confirió obligaciones al inversionista. El tribunal examinó la cláusula de arbitraje, la cláusula de ley aplicable y el Artículo VII (1) del TBI España-Argentina (una cláusula de 'ley más favorable'), todo lo cual permitió la referencia a fuentes Derecho externo al TBI, incluidos los tratados y el derecho internacional general.
En consecuencia, el tribunal concluyó que BIT no era un "sistema cerrado". Más bien, el TBI permitió al demandado hacer referencia a ciertas fuentes legales externas al TBI al identificar las obligaciones que obligarían al reclamante. Además, el tribunal rechazó la opinión del demandante de que, como actor no estatal, no estaba obligado por las obligaciones de derechos humanos. El tribunal consideró que, dado que las empresas son receptoras de derechos en virtud de los TBI, son sujetos de derecho internacional y también pueden tener obligaciones en el derecho internacional. El tribunal se refirió a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) para establecer que había obligaciones de derechos humanos asociadas con el derecho al agua. Asunto: crisis-del-agua. Además de estos derechos, el tribunal utilizó el artículo 30 de la DUDH y el artículo 5 (1) del PIDESC para establecer que las partes privadas deben obligaciones de derechos humanos. El tribunal también se basó en la Declaración tripartita de principios de la Oficina Internacional del Trabajo relativa a las empresas multilaterales y la política social en apoyo de esta posición .
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Utilizando la terminología que se encuentra en estas disposiciones, el tribunal concluyó que, además de los derechos humanos que dan efecto al derecho al agua, también existía una obligación para todas las partes, partes públicas y privadas, de no participar en actividades destinadas a destruir tales derechos '. Los términos de esta obligación sugieren que el artículo 30 DUDH y el artículo 5 (1) del PIDESC impiden que el reclamante confíe en sus derechos en virtud del TBI para destruir los derechos humanos.
Sin embargo, yo diría que esta obligación no puede derivarse de estas disposiciones.
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Tanto el artículo 30 de la DUDH como el artículo 5 (1) del PIDESC tienen como objetivo evitar la mala interpretación deliberada de una obligación de derechos humanos para justificar la violación de otros derechos (ver Saul, Kinley y Mowbray, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Comentario, Casos, y Materiales (OUP 2014), 263).
A tener en cuenta
Por lo tanto, el artículo 5 (1) del PIDESC utiliza los términos: "Nada en el presente Pacto puede interpretarse como que implica...
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Cualquier derecho a participar en cualquier actividad o realizar cualquier acto dirigido a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en este documento ". En consecuencia, si el tribunal en Urbaser tenía la intención de extender el funcionamiento del artículo 5 (1) del PIDESC a los derechos derivados de otros tratados, como los TBI, esta interpretación es contraria a sus términos expresos. Alternativamente, si el Artículo 5 (1) del PIDESC estaba destinado a aplicarse tal como está redactado, un reclamante tendría que confiar en sus propios derechos humanos para destruir intencionalmente los derechos humanos de otros para cumplir con esta prueba.
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Un reclamante podría invocar el derecho a la propiedad (basándose en la DUDH), pero tendría que interpretar este derecho para negar un derecho humano a la población del estado anfitrión.
Es poco probable que este escenario surja en muchas disputas de inversiones. Además de estos problemas, la intención detrás del artículo 5 (1) del ICESCR era evitar que los grupos fascistas recién formados confíen en los derechos humanos como justificación de sus actividades. El artículo 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que cumple una función similar al artículo 5 (1) del PIDESC, solo se ha aplicado en los casos que menoscaban sus objetivos, como la incitación al odio. Nuevamente, es difícil prever una amplia gama de circunstancias en las que se podría aplicar una consideración de política comparativa en un contexto de inversión. El tribunal sostuvo que su interpretación del Artículo 5 (1) del PIDESC no podía aplicarse al derecho humano al agua. Asunto: crisis-del-agua. Primero, el tribunal encontró que el argumento del demandado combinaba la provisión de servicios de agua y alcantarillado por parte del concesionario con la obligación de cumplir con el derecho humano al agua. Asunto: crisis-del-agua. El tribunal señaló que, según el argumento del demandado, el origen de la obligación de derechos humanos sería el contrato de concesión.
En segundo lugar, dado que el derecho humano al agua establecía el deber de cumplir, la única obligación era el estado.
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Como correspondía al estado regular el suministro de agua para cumplir con este derecho, la obligación del reclamante también se derivaría del contrato de concesión o de la legislación nacional. Estos hallazgos fueron problemáticos porque el tribunal no tenía jurisdicción sobre asuntos relacionados con el derecho interno de Argentina (Decisión sobre Jurisdicción). Dado que el demandado no había identificado una obligación independiente en el derecho internacional que fuera vinculante para el reclamante, la reconvención no pudo tener éxito. No obstante, el tribunal concluyó que la situación sería diferente en caso de que la obligación de abstenerse, como la prohibición de cometer actos que violan los derechos humanos, esté en juego.
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Tal obligación puede ser de aplicación inmediata, no solo para los Estados, sino también para los individuos y otras partes privadas. Esto no es motivo de preocupación en el presente caso. Esta declaración parece reflejar la opinión previa del tribunal basada en el Artículo 30 de la DUDH y el Artículo 5 (1) del PIDESC. Dadas las dificultades de confiar en estas disposiciones descritas anteriormente, no está claro que la "obligación de abstenerse" pueda ser de "aplicación inmediata".
Además, el tribunal no construyó su declaración final en los mismos términos que su formulación previa de la obligación.
Interpreta la 'obligación de abstenerse' de incluir una prohibición de cometer actos que violan los derechos humanos.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si bien esto abarca casos de malinterpretar deliberadamente los derechos humanos para violar los derechos de los demás, lo que el tribunal sugiere podría extenderse más allá de estos casos a los derechos humanos enmarcados como prohibiciones. Estos son más comúnmente asociados con "jus cogens", obligaciones como la prohibición de la esclavitud, la prohibición del genocidio (véase su historia, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 y que entró en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII, y la aplicación de este tratado multinacional) y la prohibición de la discriminación racial. Aunque estas prohibiciones podrían aplicarse a proyectos de inversión (por ejemplo, la disputa en Piero Foresti v Sudáfrica se deriva de la operación de la legislación de Black Economic Empowerment), este tipo de reclamación es poco frecuente y tampoco vincularía automáticamente a individuos o entidades corporativas.
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Como tal, la declaración del tribunal no aclara qué derechos humanos obligan a los inversores extranjeros. Autor: Black
Compensación y Restitución en el Arbitraje Inversor-Estado
Esta sección examina la historia, los principios y la práctica de otorgar compensación y restitución en disputas de arbitraje inversionista-Estado, que se inician bajo tratados de inversión.
Los principios discutidos pueden aplicarse a todos los casos de derecho internacional en los que los daños materiales son un problema. En este ambito, parte de la doctrina comienza trazando las raíces de los principios jurídicos internacionales aplicables al derecho romano, y de ahí sigue su evolución a través del derecho europeo de la responsabilidad extracontractual y, finalmente, hasta los principios de compensación y restitución en el derecho moderno de la inversión internacional.
En este último caso, el caso Chorzów Factory es especialmente ilustrativo. En ocasiones, su estudio está dedicado al examen de la aplicación moderna de estos principios, centrándose en la jurisprudencia de los tribunales internacionales en virtud de diversas reglas de arbitraje, como el CIADI y el Reglamento de la CNUDMI.
En esta sección, se examina con más detalle la indemnización pecuniaria como la forma predominante de recurso que se busca y se concede en las controversias entre inversores y Estados, incluidos temas como la cuantía de la indemnización por daños resultantes del incumplimiento de los tratados de inversión o de la expropiación legítima de los bienes del inversor extranjero, una breve reseña de los métodos de valoración, la indemnización suplementaria por daños morales, los intereses, los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y las fluctuaciones monetarias, así como diversos principios que pueden limitar la cuantía de la indemnización recuperable, como la causalidad.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se dedica un capítulo completo al examen de la teoría y la práctica de la concesión de la restitución en las controversias entre inversores y Estados.
La materia también cubre el principio general de la reparación en el derecho internacional tal como se aplica en los arbitrajes entre inversores y Estados.
Los temas examinados abarcan todas las cuestiones teóricas y prácticas que pueden plantearse al conceder indemnización y restitución en las controversias sobre tratados de inversión entre Estados e inversores extranjeros. En consecuencia, las principales cuestiones planteadas incluyen las siguientes:
La doctrina moderna de la reparación en el derecho internacional y el arbitraje de los tratados de inversión
Restitución
Compensación
Compensación Suplementaria
Limitaciones de la indemnización
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco del derecho financiero y bancario., sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre arbitraje de inversiones procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011