Arbitraje Deslocalizado
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Arbitraje Deslocalizado
Concepto de arbitraje deslocalizado en relación a este ámbito: El término arbitraje deslocalizado suele estar referido a dos aspectos, principalmente. De un lado, a la autonomía que las partes y, en su defecto, a la que el árbitro o tribunal arbitral alcanzan respecto a la ley aplicable al arbitraje y al fondo de la controversia. De otro lado, desde la óptica de la fase postarbitral, un laudo está deslocalizado cuando éste no debe pasar por el control de los Estados. Asunto: mundo. En el primer caso, la extensión de la institución arbitral en el ámbito internacional permite a las partes que, en el uso del amplio poder que la autonomía de la voluntad les confiere, puedan llegar a «desnacionalizar » sus contratos recurriendo a cláusulas de Derecho aplicable que aluden a manifestaciones tan genéricas e imprecisas como la buena fe, la equidad, las normas consuetudinarias de más de una jurisdiccIón, la lex mercatoria, o los principios generales del Derecho Internacional, asimilados, en la actualidad, a los Principios de la UNIDROIT. De esta manera, se posibilita que las partes puedan combinar, según sus intereses, las normas de diferentes sistemas legales con el objetivo de excluir, total o parcialmente, la normativa de un determinado Estado, que es la que resultaría aplicable según las técnicas clásicas del Derecho Internacional Privado.
Hecho ilustrativo es la tendencia existente en el arbitraje internacional a la internacionalización o deslocalización del arbitraje.
En segundo lugar, a falta de EleccIón de ley por las partes, los árbitros tampoco están sometidos al tradicional yugo internacional privatista de la norma de conflicto ni a la ley del lugar de la sede del arbitraje. Éstos pueden acudir a métodos de reglamentación directa e, incluso, prescindir de las legislaciones estatales aplicables y, en consecuencia, del orden público interno vinculado a ellas, pudiendo aplicar un Derecho anacional.
Sin embargo, aun en estos casos, el árbitro no debería dejar de respetar el orden público internacional del lugar o lugares donde el laudo previsiblemente deba ser ejecutado.
Haciéndose eco de la regla general positivizada, entre otros, en el artículo 35 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y en el artículo 32.2 del Reglamento de la London Court of International Arbitration (LCIA), que instan para que la actuación del juzgador privado se encuentre funcionalmente orientada para conseguir la eficacia del laudo.
En el segundo caso, la deslocalización judicial del laudo se consigue si las partes renuncian al recurso contra el laudo o sustituyen el control judicial por uno arbitral como en el supuesto del Convenio de Washington: Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (Convenio CIADI).
En este sentido, la desnacionalización no es un aspecto especialmente relevante en el arbitraje internacional.
Su mecanismo no difiere, en lo esencial, al empleado por los órganos estatales propensos, cada vez más, a la desnacionalización y al rechazo de la técnica conflictual tendente a «localizar» sistemáticamente los contratos internacionales en un determinado ordenamiento nacional. Por ello, se reclama la elaboración progresiva de normas extranacionales de Derecho privado material sobre el método tradicional de las normas de conflicto que aporta en muchas ocasiones respuestas insatisfactorias por su tendencia a «nacionalizar» aspectos que entran dentro de la problemática de la transnacionalidad. Desde la perspectiva arbitral, el problema del arbitraje deslocalizado o desnacionalizado se encuentra vinculado a la existencia del orden público. Cuestión que, como es sabido, no es tan reciente. la problemática de la globalización actual es similar a la que desde antaño viene siendo arrastrada respecto a la deslocalización en el arbitraje internacional. Desde hace tiempo viene siendo analizada por la doctrina y la práctica del arbitraje. Ya en las distintas acepciones que recibe el arbitraje deslocalizado, tales como arbitraje «anacional», «transnacional», «flotante », «auténtico arbitraje internacional», etc. no es difícil vislumbrar las connotaciones de orden público que su estudio implica asociadas a la transnacionalidad o supranacionalidad del mismo. De manera que los continuos avatares en el Derecho del Comercio Internacional no son tan nuevos en el sentido de plantear cuál es el contenido del orden público que los árbitros deberían respetar si quieren hacer de su laudo un instrumento ejecutable e inatacable por consideraciones imperativas y de orden público allí donde tenga que desplegar sus efectos. Como se ha señalado, con la globalización, en sentido negativo, vuelven a estar de actualidad los vaticinios de F.
Rigaux. Autor que fue uno de los primeros en exponer el peligro de que a través de un arbitraje deslocalizado el orden público pudiera llegar a abdicar en su papel de controlar a los grandes poderes fácticos, representados, en la actualidad, por los bloques económicos que se blindan a través de las de las fuertes agrupaciones empresariales multinacionales. las deficiencias de los criterios nacionales e internacionales que nacionalizan el orden público parecen perder sentido si se consigue el afán globalizador pretendido. El problema de la deslocalización arbitral en sí no deriva de que las partes, o el propio árbitro, excluyan las leyes de uno o varios Estados, propio de los mecanismos de EleccIón de ley que posibilita el Derecho Internacional Privado, sino de que se excluyan «todas», incluidas las normas internacionalmente imperativas y el orden público internacional que requiere ser aplicado. Ello provoca que, en la actualidad, exista una pérdida del valor de la imperatividad en diversos ámbitos materiales, con una ambigüedad mayor que la habitual falta de determinación e imprecisión, que siempre ha acompañado al orden público.
Se acrecienta la problemática de la falta de claridad respecto a cuál es ese hipotético orden público que los árbitros tendrían que respetar. El árbitro no tiene lex fori ante la cual sea responsable.
Su responsabilidad, en principio, se debe únicamente a las partes. las vías de localización son menos evidentes y el árbitro ha de estar en una posición mejor para averiguar y entender las necesidades de la comunidad internacional y reclamar las nociones de orden público internacional o auténticamente internacional.
Si durante algún tiempo las polémicas en cuanto al arbitraje deslocalizado o desterritorializado han ocupado buena parte del quehacer científico de nuestra disciplina, no cabe duda de que el cenit por excelencia de la deslocalización del arbitraje aparece en la red.
En el arbitraje electrónico pierde el sentido la concepción tradicional de vincular el arbitraje a la ley nacional de un territorio determinado ante la posibilidad pluriespacial que nos ofrece el ciberespacio. la utilización creciente de nuevos medios tecnológicos, que cumplen la función de resolución de controversias derivadas de los litigios que se ocasionen a través del comercio electrónico, ha llevado a replantear el papel del orden público en las controversias resueltas mediante tribunales arbitrales que utilicen la red para temas puntuales relacionados con el procedimiento de arbitraje o desarrollen enteramente éste on line, junto a la legitimidad del presupuesto material en cuanto al Derecho aplicable. Todo ello con una relación a priori evidente entre la pérdida del valor material del criterio de la sede y el de la ley aplicable a la arbitrabilidad.
Se trata del problema de fondo deslocalizador de siempre, solo que vestido con una nueva forma.
DetallesLos avances tecnológicos han revitalizado las cuestiones que previamente ya preocupaban a la práctica y a la doctrina en este ámbito, pero no se cree que se precisen debates específicos al respecto, al menos en cuanto a lo que se refiere a la ley aplicable a la arbitrabilidad. El problema, pues, no es en este punto estrictamente debido al arbitraje cibernético, sino debido a la sede. El arbitraje electrónico no debería inducir a una pérdida de territorialidad en el sentido de desamparo ante un arbitraje deslocalizado en la red. la respuesta hay que buscarla en las soluciones que frente a esta misma cuestión se ofrecían al arbitraje deslocalizado, pues el problema de fondo es exactamente el mismo. En Internet, la sede del arbitraje seguirá siendo, como hasta ahora, una ficcIón jurídica que debe ser fijada por las partes o, en su defecto, por la institución de arbitraje o los árbitros que lleven a cabo el procedimiento de arbitraje. la pregunta final que se impone es si podría despegarse el arbitraje de toda consideración nacional. Esto es, si sería posible referirse a un arbitraje transnacional controlado por un orden público también supranacional, que sirviera para determinar la ley aplicable no solo a la arbitrabilidad, sin referencia a una ley nacional sino, también, al resto del procedimiento arbitral. la respuesta vendría del lado de la uniformización creciente del arbitraje internacional como prioridad que supondría la posibilidad de intercambiar la mayoría de las leyes nacionales de arbitraje, la renovación de las más restrictivas en este sentido y la posibilidad de una verdadera cultura de arbitraje internacional en el ámbito mundial. Perspectiva a la que terminológicamente se alude como la «estandarización» del arbitraje internacional.
Otros Aspectos sobre Arbitraje Deslocalizado
En todo caso, es un nuevo aliciente para reclamar la necesidad de un orden público auténticamente internacional, garantía real de que el comercio se desarrolle en el ámbito universal a través de unos cauces de ética y lealtad con independencia de las vías, ya sean tradicionales o cibernéticas, empleadas en su imparable desarrollo.
En este sentido, se defiende la existencia de un orden público transnacional y se aboga por una mayor concreción e, incluso, por una positivación de sus contenidos. El orden público supranacional, transnacional o «auténticamente » internacional podría ser el límite necesario para el arbitraje deslocalizado o desnacionalizado. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre arbitraje deslocalizado procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011