Arbitraje en China
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nota: puede ser particularmente relevante la información sobre la Comisión de Arbitraje Internacional Económico y Comercial de China, o Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Introducción
Desde 1978, cuando China entró en la era de la "reforma y apertura", el impulso hacia la modernización económica a través de la política de atracción de inversión extranjera ha sido apremiante.
En los últimos tres decenios, junto con el aumento de las oportunidades de comercio e inversión, China ha sido testigo del correspondiente aumento del número de controversias comerciales.
Por consiguiente, el arbitraje desempeña un papel cada vez más importante en los sistemas económicos y jurídicos de China, proporcionando a los socios cooperativos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) la confianza y la tranquilidad necesarias para fomentar el comercio y la inversión. La promulgación de la Ley de Arbitraje de China en 1994 (en vigor desde 1995) reforma en gran medida y da forma al moderno marco regulador del arbitraje chino.
Sin embargo, desde entonces, ha habido pocas mejoras legislativas para satisfacer las necesidades cambiantes.
Indicaciones
En cambio, los esfuerzos judiciales del Tribunal Popular Supremo de China y las iniciativas institucionales de las comisiones de arbitraje chinas han contribuido a perfeccionar e internacionalizar aún más el sistema de arbitraje chino.
En los últimos años se han producido muchos cambios en el panorama del arbitraje chino, en particular la formación e intensificación de la competencia en el mercado del arbitraje en China. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Arbitraje con "características chinas"
El arbitraje en China está marcado por una serie de características distintivas, e incluso "rígidas", que a menudo sorprenden a los profesionales experimentados que no están familiarizados con el sistema. El sistema se denomina a menudo "arbitraje con características chinas". Estas "características chinas" comienzan con el marco regulatorio.
El diseño y el marco regulatorio
Derecho Arbitral
China sigue la tradición del derecho civil, donde los estatutos sirven como fuente primaria de derecho.
En el campo del arbitraje, la Ley de Arbitraje (AL) fue adoptada en agosto de 1994 y entró en vigor en septiembre de 1995. La legislación es generalmente aplicable a todos los arbitrajes realizados en China sobre una amplia gama de disputas económicas sobre la base de un acuerdo voluntario de arbitraje. Dividido en ocho capítulos, trata del contenido de los acuerdos de arbitraje, el establecimiento de tribunales arbitrales, las normas procesales y los medios de revocación y ejecución de los laudos arbitrales. La promulgación de la Ley de Arbitraje se vio impulsada por la rápida evolución del entorno económico y jurídico en China en los años ochenta y principios de los noventa, cuando el anticuado régimen interno de arbitraje obstaculizó el desarrollo del arbitraje comercial, que ya se utilizaba cada vez más en China, lo que dio lugar a llamamientos en favor de una reforma. Cabe señalar que, si bien la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de 1985 (la Ley Modelo) fue utilizada para modernizar el régimen de arbitraje de China, en ese país nunca se ha adoptado la Ley Modelo. Los comentarios académicos muestran que la Ley Modelo solo había servido como referencia orientadora durante la fase de redacción del proyecto de Ley Modelo.
Reglamentos del Consejo de Estado
Con el propósito de implementar la Ley de Arbitraje de 1994, el Gobierno Central de China, o más específicamente el Consejo de Estado, promulgó varias rondas de notificaciones que constituyeron otra fuente de reglamentos de arbitraje en China.
En particular, estas notificaciones sirvieron para guiar el establecimiento de comisiones locales de arbitraje con sede en la ciudad china, que estaba previsto en la Ley de Arbitraje de 1994 y que no tomó forma hasta después de que la Ley de Arbitraje entrara en vigor en 1995. Por ejemplo, un aviso del Consejo de Estado publicado en 1996 (el "Aviso de 1996") se refería a la jurisdicción de las comisiones locales de arbitraje y les daba derecho a arbitrar disputas relacionadas con el extranjero, una tarea que, antes de la promulgación de la Ley de Arbitraje, estaba monopolizada por la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China (CIETAC). De este modo, la división "dual-track" de las comisiones de arbitraje en China bajo la Ley de Arbitraje sobre la base de la bifurcación de la jurisdicción podría diluirse. Algunas comisiones locales de arbitraje, como la Comisión de Arbitraje de Beijing (BAC), han crecido rápidamente desde entonces y han aceptado un número significativo de casos internacionales.
Sin embargo, en general, las partes extranjeras son reacias a someter sus controversias a órganos arbitrales locales debido a la falta de experiencia de esos órganos en la tramitación de arbitrajes relacionados con el extranjero.
Los arbitrajes internacionales se siguen llevando a cabo en gran medida ante la CIETAC, lo que sigue planteando problemas prácticos para el motivo de desdibujamiento de la jurisdicción impulsado por el Consejo de Estado. Las cuestiones relativas a la división de doble vía y la competencia entre la CIETAC y las comisiones locales de arbitraje se examinarán más a fondo en las subsecciones siguientes.
Interpretaciones Judiciales
El Tribunal Supremo Popular (CPE) ha asumido una doble función, como órgano judicial supremo y como titular de facto del poder normativo en China, mediante la publicación de interpretaciones judiciales (sifa jieshi). De vez en cuando, el CPE ha considerado que una parte de la Ley de Arbitraje es demasiado vaga y, para colmar esa laguna, ha emitido muchas interpretaciones judiciales relativas a la práctica del arbitraje. Estas interpretaciones han tomado principalmente la forma de "respuestas" y "notificaciones", y han sido dadas por el CPE como directivas a los tribunales chinos de nivel inferior, para facilitar su manejo de casos de arbitraje específicos. Estas "directivas" aparecieron de forma bastante esporádica hasta que se consolidaron por última vez en 2006 en la Interpretación del CPE sobre ciertas cuestiones relativas a la aplicación de la Ley de Arbitraje (la "Interpretación del CPE de 2006"). La Interpretación del CPE de 2006 se considera en general como un preludio a futuras modificaciones de la Ley del Proceso Antidumping.
Su contenido, que se discutirá más a fondo en este Artículo, es un indicador del intento del poder judicial de fomentar aún más, de una manera más bien resuelta y liberal, el desarrollo del arbitraje en China de conformidad con las normas y estándares internacionales.
Reglamento de las Comisiones de Arbitraje
A diferencia de la legislación y las interpretaciones judiciales, los reglamentos de las comisiones de arbitraje no tienen fuerza de ley en la jurisprudencia china.
Sin embargo, como el sistema de arbitraje chino exige que todos los casos de arbitraje se lleven a cabo de conformidad con las normas de la comisión de arbitraje elegida, se considera en general que esas normas forman parte del marco jurídico del arbitraje en China que rige los procedimientos arbitrales. Como la primera institución de arbitraje establecida en China, la CIETAC ha desempeñado un papel irremplazable en el sistema de arbitraje chino. Desde su creación en 1956, la CIETAC ha enmendado su reglamento en ocho ocasiones, la última de las cuales fue introducida en enero de 2015, reflejando la tendencia internacional de aumentar la flexibilidad de los procedimientos de arbitraje. Los continuos esfuerzos de la CIETAC por atraer a un mayor número de casos y mejorar la competitividad también pueden observarse en el desarrollo de sus propias reglas de arbitraje especializadas. Por ejemplo, la publicación del Reglamento de Arbitraje para Controversias Financieras de la CIETAC es uno de los intentos de la Comisión de ampliar su jurisdicción para abarcar una gama más amplia de controversias y seguir la tendencia internacional de tratar las controversias financieras separadamente de las controversias comerciales generales. La Comisión de Arbitraje Marítimo de China (CMAC), que se ocupa de los arbitrajes marítimos en China, también ha revisado sus normas en varias ocasiones. Al igual que con las normas de la CIETAC, las normas del CMAC enmendadas más recientemente entraron en vigor en enero de 201514. Junto con la CIETAC y el CMAC, existen más de 200 comisiones locales de arbitraje establecidas como resultado de la promulgación de la Ley de Arbitraje, cada una de las cuales formula su propio conjunto de normas de arbitraje. Entre ellos, el BAC, que se basa en las experiencias de la CIETAC y de las instituciones arbitrales internacionales, ha sido reconocido cada vez más como una estrella emergente en la elaboración de normas de arbitraje en China. El último reglamento de arbitraje del CCB, que incluye procedimientos arbitrales más profesionales y autónomos, fue revisado en julio de 2014 y entró en vigor en abril de 2015.
Acuerdos internacionales
Finalmente, los acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) también forman parte del marco regulatorio del arbitraje en China. Con respecto al arbitraje, China se adhirió a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la "Convención de Nueva York") en diciembre de 1986; la Convención sigue siendo la principal fuente de reglamentación internacional para China en la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras y no nacionales.
Mecanismo de doble vía
El sistema de arbitraje chino adopta una distinción de doble vía, en virtud de la cual se aplican diferentes procedimientos y normas de revisión judicial a los regímenes de arbitraje nacionales y extranjeros, respectivamente. El arbitraje en China se ha desarrollado claramente a partir de estas dos vías, con procedimientos arbitrales diferentes para cada una de ellas y normas diferentes de revisión judicial que se aplican a cada una de ellas. Si bien las leyes básicas de China no proporcionan una definición explícita del término "relacionado con el extranjero", "se puede inferir una definición del artículo 178 de las Varias Opiniones sobre la Aplicación de los Principios Generales del Derecho Civil, que establece que existe un elemento extranjero en el lugar en que se encuentra:
una o ambas partes del contrato son entidades extranjeras, personas jurídicas extranjeras o apátridas (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y los apátridas de hecho, que se distinguen de los apátrida (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y el apátrida de hecho, que se distingue del apátrida de derecho)s de derecho);
el objeto del contrato se encuentra en un país extranjero; o
el acto que da lugar a, modifica o extingue los derechos y obligaciones bajo el contrato, ocurre en un país extranjero.
Además de los tres criterios anteriores, los casos que involucran a partes de Hong Kong, Macao y Taiwán se denominan en general casos relacionados con el extranjero. Esta situación no ha cambiado en lo que respecta a Hong Kong y Macao en el período posterior a la transferencia. Así, un arbitraje se consideraría "relacionado con el extranjero" cuando se refiera a disputas que surjan de un contrato con un elemento extranjero. Aunque la Ley de Arbitraje cubre tanto el arbitraje nacional como el extranjero y se aplica por igual a ambos regímenes, existen lagunas provisionales que diferencian las dos vías, dando efectivamente a los arbitrajes extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) un trato más favorable. El Capítulo VII (artículos 65-73) de la Ley de Arbitraje regula específicamente la vía extranjera y prescribe una serie de privilegios reservados exclusivamente a los arbitrajes relacionados con el extranjero, incluida una mayor libertad de que disfrutan las comisiones de arbitraje relacionadas con el extranjero al decidir sobre su propia estructura organizativa, normas más flexibles y fáciles de utilizar que rigen la aplicación de medidas cautelares, etc.
Además, el Capítulo VII de la Ley de Arbitraje también establece requisitos de cualificación menos estrictos para los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) que solicitan prestar servicios como árbitros en China. La disparidad más significativa entre las dos vías radica en la ejecución de los laudos arbitrales.
Si bien los motivos para ejercer la supervisión judicial al anular o denegar la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) o relacionados con el extranjero en China, de conformidad con el párrafo 2 del artículo V de la Convención de Nueva York y la práctica internacional, se limitan a motivos de procedimiento, la revisión de los laudos nacionales abarca incluso cuestiones sustantivas, como los efectos de las pruebas en que se basa el laudo y los errores en la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público).
Sin embargo, el amplio poder de los tribunales para "rechazar la ejecución" de los laudos arbitrales nacionales se ha visto limitado por las últimas enmiendas a la Ley de Procedimiento Civil (LPP) de China, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2013. (En el marco de la doble vía de ejecución de los laudos arbitrales nacionales y extranjeros, parece haber una mayor divergencia en la vía nacional. El artículo 58 de la Ley de Arbitraje establece los motivos para "anular" (chexiao) un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) nacional, mientras que el artículo 213 de la Ley de Procedimiento Civil preenmendada establece los motivos para "negarse a ejecutar" (buyu zhixing) un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) nacional. El segundo motivo, que incluye tanto los motivos probatorios como los de aplicación incorrecta de la ley, era más amplio que el primero antes de las enmiendas.) En virtud de las últimas enmiendas de la LPP, se eliminó la "aplicación incorrecta de la ley" como motivo para rechazar la ejecución de los laudos nacionales, de modo que ahora se han puesto coto a los aspectos sustantivos de la revisión.
Mientras que los motivos sustantivos relativos a la exactitud de las pruebas siguen existiendo, el amplio motivo de "insuficiencia de las pruebas principales" fue sustituido por los dos motivos de "fabricación" y "retención de las pruebas principales" (los dos nuevos motivos de la LPP modificada son "las pruebas sobre las que se dicta un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) son falsas" y "la parte contraria retiene cualquier prueba de la institución arbitral, lo que es suficiente para afectar a la equidad de los laudos"), ambos de los cuales llevan aparejados unos niveles de prueba más elevados que el anterior motivo de "insuficiencia". Al reducir el poder sustantivo de los tribunales en la revisión judicial del arbitraje nacional, las enmiendas a la LPP de 2013 son dignas de elogio, ya que alinean el poder de los tribunales para "rechazar la ejecución" (buyu zhixing) con su poder para "anular" (chexiao) los laudos nacionales en el marco de la Ley de Arbitraje; en general, la reforma ha sido bien recibida por los especialistas y profesionales del arbitraje.
Sin embargo, como todavía existen motivos sustantivos para la revisión de los laudos arbitrales nacionales, sigue existiendo desigualdad de trato con respecto a las dos vías. Además de la desigualdad en los motivos de la revisión, el CPE ha introducido un "sistema de presentación de informes previos" en el procedimiento de revisión, que se ocupa exclusivamente de la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y relacionados con el extranjero. Este sistema requiere que solo después de que el CPE haya confirmado que las sentencias arbitrales extranjeras y las relacionadas con el extranjero pueden ser denegadas, los tribunales de nivel inferior puedan denegar el reconocimiento o la ejecución de las sentencias y sentencias arbitrales extranjeras y las relacionadas con el extranjero en China.
Por consiguiente, una sentencia de ejecución negativa dictada por los tribunales de nivel inferior, pero no positiva, debe estar sujeta a un "escrutinio piramidal" por parte de los de nivel superior. El "fallo negativo" del poder judicial de nivel medio se comunicará entonces al poder judicial superior (es decir, al CPS).
En vista de ello, la negativa o el retraso en la tramitación de las cuestiones de ejecución de un arbitraje extranjero o relacionado con el extranjero se consideraría más bien excepcional que habitual. El "sistema previo a la presentación de informes" tiene por objeto prevenir las influencias proteccionistas locales sobre la aplicación del arbitraje y mejorar la imagen de China en los arbitrajes internacionales en los que el CPE tiene el control final sobre la revisión de los arbitrajes no nacionales. Por otra parte, se ha criticado al sistema por haber pasado por alto los intereses del arbitraje nacional e incluso por agravar la desigualdad de doble vía. En cuanto a las instituciones de arbitraje, había dos tipos diferentes de comisiones de arbitraje que se ocupaban de las dos vías. Como se discutió anteriormente, los casos de arbitraje relacionados con el extranjero solían ser monopolizados por la CIETAC y el CMAC hasta que la jurisdicción se fusionó bajo la Notificación del Consejo de Estado de 1996.
Por lo tanto, ya no existe una bifurcación jurisdiccional basada en los dos tipos de instituciones.
Sin embargo, en la práctica, sigue siendo difícil para las comisiones de arbitraje locales chinas competir con la CIETAC, que ha acumulado mucha experiencia y pericia a lo largo de los años en el manejo de sofisticados asuntos de arbitraje comercial internacional. La competencia entre varias instituciones de arbitraje en China se investiga más a fondo en otra parte de esta obra de consulta.
El sistema de instituciones arbitrales
Estas "características chinas" también incluyen el marco de monopolio institucional, en el que solo se permite el arbitraje institucional en China.
Sólo Arbitraje Institucional
Los artículos 16 y 18 de la Ley de Arbitraje exigen que un acuerdo de arbitraje contenga una institución de arbitraje designada, de lo contrario es inválido. Como tal, un acuerdo de arbitraje que someta las controversias a un arbitraje ad hoc no sería válido en China. Por otra parte, un laudo dictado mediante arbitraje ad hoc no sería ejecutable en China a raíz de un acuerdo de arbitraje inválido en virtud de los artículos 58, 63, 70 y 71 de la Ley de Arbitraje.
En la práctica, aparte de la rigidez jurídica, ha habido casos en los que el poder judicial chino ha anulado acuerdos de arbitraje que preveían el arbitraje ad hoc en China, por ejemplo, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) de la SPC en People's Insurance Company of China, Guangzhou v. Guanghope Power en 2003. A este respecto, para el establecimiento de comisiones de arbitraje en China, el Capítulo II de la Ley de Arbitraje deja claro que las comisiones deben ser organizadas por los gobiernos de la población local, registradas en los departamentos de justicia locales, ajustarse a una serie de requisitos constitucionales y estar sujetas a la supervisión de la Asociación de Arbitraje de China. El Capítulo VII de la Ley de Arbitraje también dispone que la Cámara de Comercio Internacional de China establezca comisiones de arbitraje relacionadas con el extranjero en China, aunque su organización también debe ajustarse a los requisitos establecidos en el Capítulo II, al que se ha hecho referencia anteriormente. La cuestión ha sido muy debatida, con la concentración en si un arbitraje que siga el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio (a menudo denominado "arbitraje CCI") puede llevarse a cabo legalmente en China y producir un laudo ejecutable.
En la práctica, los acuerdos de arbitraje que prevén el arbitraje CCI con sede en China han sido declarados nulos por los tribunales chinos, por ejemplo, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) del Tribunal Popular Intermedio de Wuxi en el caso Züblin International GmbH v. Wuxi Woco-Tongyong Rubber Engineering, Co. en 2006.
Por lo tanto, tradicionalmente se ha considerado que el requisito de una "institución de arbitraje designada" en el marco de la Ley de Arbitraje abarcaba únicamente a las comisiones de arbitraje chinas hasta que recientemente se relajó en un par de casos, cuya importancia se analizará más adelante en relación con la cuestión del arbitraje institucional extranjero con sede en China.
Proliferación de las comisiones arbitrales y búsqueda de su independencia
Otra cuestión controvertida en el sistema de arbitraje chino es la proliferación de las comisiones locales de arbitraje y la búsqueda de su independencia. La promulgación de la Ley de Arbitraje ha tenido un impacto en el sector del arbitraje (y en la industria) de varias maneras, dos de las cuales son más significativas para la discusión actual. En primer lugar, de conformidad con el apartado 1 del artículo 10 de la Ley de Arbitraje, se pueden establecer comisiones de arbitraje en cualquier ciudad china, siempre que la ciudad pueda dividirse en distritos en un sentido administrativo. Como resultado, las comisiones de arbitraje se multiplicaron en todo el país tras la promulgación de la Ley Antiterrorista. Por ejemplo, tanto la Comisión de Arbitraje de Shanghai como la Comisión de Arbitraje de Shanghai se establecieron en septiembre de 1995; la Comisión de Arbitraje de Hangzhou se estableció en agosto de 1996, mientras que la Comisión de Arbitraje de Wuhan se estableció en 1997. La lista sigue ampliándose y, de hecho, junto con la ola de urbanización en China en los dos últimos decenios, acompañada de una competencia cada vez mayor entre las ciudades chinas, existe una tendencia al aumento de la creación de comisiones locales de arbitraje con sede en las ciudades, y el número total de comisiones de las cuales sigue aumentando en los últimos años.
En 2012, había un total de 219 comisiones de arbitraje en toda China; el número aumentó a 225 en 2013, 235 en 2014, y hasta 244 en 2015.
Sin embargo, las comisiones locales de arbitraje, muy extendidas, son objeto de una cierta cantidad de críticas.
Muchos de ellos satisfacen en realidad las necesidades administrativas en lugar de satisfacer la demanda real del mercado para la resolución de litigios comerciales.
Por lo tanto, estas comisiones pueden no tener una carga de trabajo suficiente para apoyar su funcionamiento, ante la realidad de "buscar arroz para cocinar". La carga de trabajo insuficiente de bastantes comisiones locales de arbitraje influye negativamente en su independencia y competitividad, como se examinará más a fondo en este Artículo. En segundo lugar, si bien la Ley de Arbitraje pretendía cultivar la independencia de las comisiones de arbitraje chinas, sigue existiendo una brecha entre el objetivo legislativo y la realidad práctica. Antes de la promulgación de la Ley de Arbitraje, el arbitraje interno en China era esencialmente un sistema de adjudicación administrativa. La falta de independencia del sistema de arbitraje nacional no solo reducía la eficiencia del trabajo, sino que también comprometía la confianza de los inversores públicos y extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en el arbitraje como medio de solución de controversias comerciales. La legislatura china reconoció el problema de la intrusión administrativa en las comisiones de arbitraje nacionales y, además de fomentar legislativamente la proliferación de comisiones de arbitraje locales con sede en la ciudad para atender a la economía de mercado y aumentar el número de casos comerciales, promulgó la Ley de Arbitraje con el objetivo de impulsar la independencia de estas comisiones.
Sin embargo, recientes investigaciones en profundidad y estudios empíricos muestran que la realidad no siempre está a la altura de los objetivos y las expectativas de la Liga Americana.
Por lo tanto, la búsqueda de la independencia de las comisiones locales de arbitraje recientemente creadas tras la promulgación de la Ley de Arbitraje se pone en tela de juicio. Los artículos 8 y 14 de la L.A. establecen que el arbitraje en China debe llevarse a cabo de conformidad con las leyes y de manera independiente, sin interferencia del gobierno, las organizaciones sociales o los individuos. Lamentablemente, la falta de normas de aplicación específicas en la legislación que salvaguarda la "independencia" de las comisiones de arbitraje deja margen para normas accesorias que pueden tener efectos opuestos. De conformidad con una notificación del Consejo de Estado de 1995, el establecimiento y funcionamiento de las comisiones locales de arbitraje en China debe ser supervisado por la oficina de asuntos legislativos del gobierno local donde está ubicada y registrada la comisión.
Sin embargo, la oficina local de asuntos legislativos se convierte en el departamento principal, decidiendo sobre la dotación de personal y otros asuntos importantes de desarrollo de la respectiva comisión de arbitraje. Como resultado de ello, la mayoría de los papeles principales en las comisiones locales de arbitraje son asumidos por funcionarios del gobierno local. A este respecto, el CCB llevó a cabo dos encuestas nacionales y estudios empíricos en 2006 y 2007. La encuesta de 2006 mostró que el 73,9% del personal de las 98 comisiones locales de arbitraje entrevistadas fueron contratadas por el órgano administrativo; y la encuesta de 2007, que se dirigió a 73 comisiones locales de arbitraje, reveló que el 69,3% del personal estaba asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "associate" en derecho anglo-sajón, en inglés) con el gobierno local. El requisito de la Ley de Derecho Mercantil de que los profesionales del comercio jurídico y económico deben constituir no menos de dos tercios de los miembros de una comisión de arbitraje rara vez se sigue.
En este contexto, el hecho de que una comisión local de arbitraje pueda funcionar de manera independiente es en gran medida una cuestión de la actitud de la administración local hacia el arbitraje.
En este sentido, el CCB se beneficia enormemente del enfoque de "no interferencia" del gobierno municipal de Beijing, que lo presenta como una estrella en alza en el mercado de arbitraje chino. La fuente de financiación (o financiamiento) es otro factor determinante de la independencia de una comisión.
Aunque bajo el sistema actual no todas las comisiones de arbitraje son financieramente patrocinadas por el tesoro del estado local, no necesariamente se deduce que tales comisiones sean financieramente independientes.
En el caso de las comisiones locales de arbitraje que pueden mantenerse obteniendo beneficios satisfactorios de la recaudación de los honorarios de los servicios de arbitraje, los beneficios obtenidos pueden ser objeto de un examen administrativo.
En cuanto a las comisiones locales que no son autosuficientes pero necesitan depender del apoyo financiero de los gobiernos locales para la carga de trabajo y la supervivencia, la interferencia administrativa es más evidente. El análisis anterior pone de relieve dos desafíos a los que se enfrentan las comisiones locales de arbitraje en China en su búsqueda de la independencia. Por una parte, el efecto de la reforma legislativa se ve a menudo limitado por la falta de normas de aplicación detalladas. Por otra parte, a la luz de una larga historia de invasión administrativa en la industria del arbitraje (particularmente en el caso del arbitraje nacional) anterior a la Ley de Arbitraje, existe un grado limitado de reformas legislativas que pueden mejorar la forma en que las comisiones locales de arbitraje y las partes interesadas están acostumbradas a actuar en la práctica.
Aviso
No obstante, es alentador ver que algunas comisiones arbitrales locales mejor desarrolladas han tomado la iniciativa de abordar el problema, con la esperanza de ganarse la confianza y el reconocimiento de las comunidades nacionales e internacionales. Como se ha señalado anteriormente, gracias a la actitud liberal del gobierno municipal de Beijing, el CCB había logrado, en general, la independencia en 2006. El CCB ha mantenido además una característica profesional y académica en su comité de gestión.
Incluso después de varias rondas de cambios en el comité de gestión, esta característica se mantiene bien. La experiencia del CCB se discutirá más a fondo en otra parte de esta obra de consulta.
Sistema de Árbitros del Panel: Nombramiento, calificaciones y desempeño
Como se ha reiterado, una característica distintiva del sistema de arbitraje chino es que se basa en las instituciones. De hecho, no solo existe el requisito de tener una comisión de arbitraje designada en el acuerdo de arbitraje, sino que el nombramiento de árbitros en China también está estrechamente ligado a esta distinción institucional (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo el sistema de paneles arbitrales en China, en lugar de gozar de plena libertad para decidir sobre los criterios y las reglas de nombramiento de los posibles árbitros (como lo prescriben las normas internacionales de arbitraje), las partes en China se limitan a nombrar árbitros de una lista de paneles mantenida por la comisión de arbitraje pertinente que administra el caso. El sistema de paneles en el nombramiento de árbitros ha sido criticado por infringir gravemente la autonomía de las partes y mermar la confianza en la imparcialidad del arbitraje chino. Esto es particularmente perjudicial dada la resistencia de las relaciones y redes personales (guanxi) existentes dentro del funcionamiento del tribunal arbitral de panel cerrado. Como las partes están obligadas a elegir árbitros de la lista del panel, las relaciones personales dentro del tribunal elegido pueden ser delicadas, ya que la mayoría de los árbitros del panel se eligen entre miembros del personal interno de la comisión de arbitraje administradora o entre funcionarios gubernamentales que se conocen entre sí y viven en la misma comunidad local. El personal y los árbitros oficiales, temerosos de romper los lazos personales, tienden a acomodar la opinión de la mayoría "amistosa" dentro del tribunal.
Por lo tanto, el desempeño y la imparcialidad de los árbitros se ven comprometidos bajo el sistema de paneles arbitrales. En cuanto a las calificaciones de los árbitros, existen requisitos tanto a nivel legislativo (establecidos por la AL) como a nivel institucional (establecidos por cada comisión de arbitraje individual). A nivel legislativo, que se aplica universalmente en todo el país, el artículo 13 de la Ley de Arbitraje establece algunos requisitos morales y profesionales generales para ser árbitro en China: (1) un árbitro debe ser una persona moralmente irreprochable, considerada recta e imparcial por el público; (2) debe tener un número suficiente de años de experiencia en algún área especial como el derecho o el comercio y la economía, con "experiencia" que significa al menos ocho años de experiencia laboral como miembro del personal de una comisión de arbitraje, como abogado o juez, o poseer un título profesional de alto nivel en una facultad de derecho o en el campo de la economía y el comercio. Los estudios comparativos muestran que China se encuentra entre las pocas jurisdicciones del mundo que establecen un alto nivel de cualificación profesional de los árbitros en nombre de las partes que los nombran. Por otra parte, el nombramiento de árbitros extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no está sujeto a las restricciones del artículo 13 sobre la "experiencia" y los "años establecidos", y no se exigen cualificaciones específicas a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) (incluidos los residentes permanentes de Hong Kong, Macao y Taiwán) para que actúen como árbitros en China.
En comparación con los nombramientos nacionales, los criterios para el nombramiento de árbitros extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) son, por tanto, más relajados.
Se cree que, al igual que en el caso de la división de doble vía, en la que se reserva un trato más favorable a la vía extranjera, las cualificaciones de los árbitros en las distintas vías también están concebidas para facilitar la internacionalización de los arbitrajes de China relacionados con el extranjero. A nivel institucional, cada comisión arbitral individual, sobre la base de los requisitos de la Ley de Arbitraje, desarrolla más a fondo sus propias cualificaciones para el nombramiento de árbitros. Como tal, no existe una norma uniforme para la contratación de árbitros entre los cientos de comisiones de arbitraje en todo el país. Estudios empíricos muestran que la lista de paneles del BAC es diferente a la de la CIETAC, que a su vez es diferente a la de otras comisiones de arbitraje locales líderes en el país como las Comisiones de Arbitraje de Shangai, Shenzhen, Guangzhou y Wuhan.
Haciéndose eco de la característica institucional del sistema de arbitraje chino, los requisitos de la Ley de Arbitraje no son más que normas mínimas, dejando que los criterios finales de nombramiento de árbitros sean decididos por las comisiones de arbitraje individuales.
Relación con la Corte
Si bien las comisiones de arbitraje tienen una importancia primordial debido al sistema de arbitraje chino basado en las instituciones, el papel que desempeñan los tribunales en el sistema de arbitraje chino dista mucho de ser insignificante por las razones que se exponen a continuación.
En primer lugar, como se mencionó anteriormente, los tribunales, en particular el CPE, tienen la facultad de emitir interpretaciones judiciales, que constituyen una fuente importante de reglamentos de arbitraje en China. La importancia de estas interpretaciones judiciales para mejorar y reformar el sistema de arbitraje chino se analizará más adelante en la parte sobre reforma del arbitraje en China.
En segundo lugar, los tribunales desempeñan lo que algunos autores denominan un papel de "apoyo" al arbitraje.68 Poseen la facultad exclusiva de conceder y hacer cumplir medidas provisionales de protección para ayudar en los procedimientos arbitrales en China, que incluyen órdenes de preservación de bienes y pruebas a petición de las partes o de los tribunales arbitrales.
Por último, pero no por ello menos importante, los tribunales desempeñan un papel de "supervisión" en el arbitraje. Ejercen un control final sobre la jurisdicción arbitral a través del fallo sobre si el acuerdo o cláusula arbitral existe o es válido.70 Más poderosamente, los tribunales examinan los laudos arbitrales. El mayor grado de escrutinio aplicado por los tribunales chinos al revisar los laudos arbitrales nacionales, en comparación con los laudos relacionados con el extranjero, ya se ha puesto de relieve en este artículo. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Arbitraje en Hong Kong
Este artículo introductorio discute los factores que contribuyen a hacer de Hong Kong un centro de arbitraje global que `cumple o incluso supera todas las normas' en los diez principios del Chartered Institute of Arbitrators de una sede de arbitraje internacional efectiva, eficiente y 'segura'.
Hong Kong ha estado durante mucho tiempo a la vanguardia de la evolución del arbitraje internacional. Goza de un alto grado de autonomía (excepto en materia de defensa y asuntos exteriores) y mantiene un sistema jurídico distinto del de la China continental. El sistema jurídico de Hong Kong se basa en el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) inglés y está garantizado en el instrumento constitucional de Hong Kong, la Ley Fundamental.
Además, Hong Kong tiene una larga tradición en la defensa del Estado de derecho y la independencia judicial, que son dos pilares fundamentales para el éxito de la ciudad como centro mundial (o global) de resolución de conflictos. El Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC), uno de los proveedores de servicios de solución de controversias más antiguos y destacados de la región de Asia y el Pacífico. El arbitraje regional casi siempre comenzó con la HKIAC. Ninguna institución regional ha estado funcionando durante tanto tiempo. O con tanto éxito. También se ha reconocido que la aparición de HKIAC demostró que el concepto de arbitraje regional funcionaría. En este contexto, es relevante examinar las disposiciones que generalmente enmarcan un arbitraje en el Reglamento de la HKIAC.
En primer lugar, los artículos 1.1, 1.3 y 1.4 (ámbito de aplicación de las Reglas de la HKIAC y de los arbitrajes que pueden administrarse con arreglo a las Reglas de la HKIAC), así como el artículo 1.2 (cómo interactúan las Reglas de la HKIAC con las demás reglas promulgadas por la HKIAC). A continuación, cabe destacar los Artículos 2.1 y 2.2 (cómo deben entregarse las notificaciones y otras comunicaciones escritas y cuándo se considerará que se han recibido). A continuación, son importantes los Artículos 2.3 y 2.4 (cálculo de los plazos según las Reglas de la HKIAC) y el Artículo 3 (definiciones de los términos clave utilizados en las Reglas de la HKIAC) es el último en ser discutido. Es también importante destacar, entre otras muchas cosas, el marco para que las partes nombren, remuneren, recusen y reemplacen a los árbitros bajo las Reglas de HKIAC. Las disputas sometidas al arbitraje de HKIAC son generalmente determinadas por un tribunal arbitral de uno o tres árbitros. Las partes podrán acordar el número de árbitros antes o después de que haya surgido la controversia. Los procedimientos de nombramiento contienen disposiciones detalladas sobre la constitución de estos tribunales de uno o tres miembros en los casos en que intervengan dos o más partes.
Además, el mecanismo de honorarios de los árbitros ofrece a las partes la posibilidad de elegir entre remunerar al tribunal arbitral en función de las tarifas horarias o de la suma en litigio. El procedimiento de recusación y reemplazo prescribe plazos y motivos específicos para que una parte solicite la destitución de un árbitro. Revisor: Lawrence
Véase También
Arbitrabilidad, Reglamento de arbitraje, Acuerdos de arbitraje, Tribunales arbitrales, Árbitros, Estadidad, jurisdicción de los Estados, órganos de los Estados