Arbitraje y Concurso Interno
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Arbitraje y Concurso Interno
Concepto de arbitraje y concurso interno en relación a este ámbito: la relación entre el arbitraje y el concurso comprende cuestiones reguladas fuera y dentro de la Ley n.º 22/2003 de 9 de julio de 2003, Concursal (en adelante, LC), que ha sido modificada, en lo que interesa a esta voz «arbitraje y concurso interno», con posterioridad a su envío para la publicación en el Diccionario, por lo que incluimos la modificación legislativa operada por la Ley n.º 11/2011 de 20 de mayo de 2011 de reforma de la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado, publicada en el BOE de 21 de mayo de 2011 (n.º 121), en adelante, Ley n.º 11/2011.
En particular, su Disposición Final Tercera modifica el número 4 del artículo 8, y el apartado 1 del artículo 52 de la LC. Dado que la citada reforma entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, nos referiremos tanto a la vigente como a la futura regulación de esta materia. Entre las cuestiones reguladas fuera de la LC, destacan la posible condición de concursado en el árbitro; la administración del concurso por árbitros cuando una de las partes está incursa en procedimiento de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) o ha sido declarada insolvente; la arbitrabilidad de las cuestiones concursales; la libertad subjetiva de las partes para someter la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) a arbitraje y la jurisdiccIón estatal exclusiva y excluyente de las cuestiones arbitrales (artículo 8 LC); la compatibilidad del arbitraje con los procedimientos concursales; la posibilidad de arbitrajes con múltiples partes, y derivado de ello la eficacia inter partes del convenio arbitral. Los procedimientos extraconcursales, realizados fuera del procedimiento de insolvencia, se asemejan más a la conciliación y al contrato de transaccIón que al arbitraje. El examen de esta voz se limita a las cuestiones reguladas por la LC que relacionan el concurso y el arbitraje.
En el ámbito internacional, el Derecho comparado ofrece diversidad de soluciones al «encaje» de las instituciones concursal y arbitral, que es objeto de otra voz en este diccIonario (Arbitraje concursal internacional), por lo que nos limitamos a aclarar que la nacionalidad o internacionalidad del arbitraje es cosa distinta de la nacionalidad o internacionalidad del laudo.
En España, a partir de la LC, la doctrina se ha ocupado de estudiar la novedosa regulación de la relación entre concurso y arbitraje. Los efectos que la declaración del concurso produce sobre los convenios de arbitraje aparecen en el párrafo 1 del artículo 52 de la LC, que ha sido objeto de modificación por la Ley n.º 11/2011, como se expone más adelante, y que establece que «los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarán sin valor ni efecto durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales». Algunos ordenamientos ofrecen otras soluciones. la ineficacia de las cláusulas de arbitraje durante la tramitación del procedimiento se explica por el carácter exclusivo y excluyente de la jurisdiccIón mercantil en relación a la materia concursal (Ley Orgánica n.º 3/2003 de 9 de julio de 2003, para la Reforma Concursal). la eficacia del convenio arbitral queda desplazada por voluntad del legislador en aras del principio de unidad procedimental del concurso. El efecto que la declaración de concurso produce sobre las cláusulas de arbitraje pactadas ha sido considerado, por la doctrina autorizada, que es el propio de un efecto sobre un contrato. Los convenios de arbitraje que son declarados sin valor ni efecto son necesariamente aquéllos que tienen trascendencia sobre el patrimonio del deudor (artículo 8.1º LC) y que entran en el ámbito del Juez del concurso.
En consecuencia, si el convenio de arbitraje se refiere a cuestiones que afectan al deudor en aspectos diferentes, o que quedan sustraídos a la competencia del Juez del concurso, dichos convenios son eficaces.
Se plantea la necesidad de interpretar en cada caso qué accIones tienen trascendencia patrimonial. El ámbito subjetivo del artículo 52 LC ha de ser interpretado restrictivamente, en el sentido de que la ineficacia se refiere a convenios en los que sea parte el deudor.
Se trata de convenios arbitrales bilaterales entre el deudor y un tercero, dotados de trascendencia patrimonial y en la persona misma del deudor. Otra interpretación impediría, entre otros, los convenios de arbitraje entre varias partes por la circunstancia de que una de ellas fuera el deudor.
Si bien el ámbito internacional no es objeto de esta voz, al menos conviene mencionar que los convenios arbitrales celebrados por el deudor no perderán su valor o eficacia durante la tramitación del concurso si algún tratado internacional permite sostener lo contrario. Esta mención interesa aquí, toda vez que la aplicación de los tratados internacionales plantea el posible reenvío a los Derechos nacionales, como la LC. El artículo 52.2 LC regula la incidencia de los procedimientos arbitrales en el concurso estableciendo que «los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), siendo de aplicación las normas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo anterior». Con ello se cumple la tendencia propia del arbitraje consistente en la continuación de los procedimientos arbitrales en las circunstancias descritas en el artículo 52.2 LC, lo que conlleva la aplicación de las reglas generales en esta materia, como son las reguladas en la Ley de Arbitraje (en adelante, LA).
En particular, la firmeza del laudo se producirá cuando transcurra el plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) de interposición del recurso de anulación, o cuando se resuelva dicho recurso denegando la anulación.
Otros Aspectos sobre Arbitraje y Concurso Interno
El significado de «procedimiento arbitral en tramitación» comprende, al menos, el caso de un procedimiento arbitral que haya comenzado. la LA (artículo 22)señala que el arbitraje comienza cuando los árbitros han notificado a las partes por escrito la aceptación del mismo, siendo de aplicación la interpretación del artículo 15.2 LA.
Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 722)permite otra interpretación dado que la LC no se refiere al inicio o comienzo del procedimiento arbitral, sino a un procedimiento en tramitación, lo que puede interpretarse en el sentido de la puesta en marcha de los trámites necesarios para el inicio jurídico del procedimiento arbitral.
En este sentido, téngase en cuenta la posibilidad de solicitar medidas cautelares con anterioridad al momento jurídico de iniciación del proceso arbitral. la Disposición Final Tercera de la Ley n.º 11/2011, establece que el apartado 1 del artículo 52 de la LC pasa a tener la siguiente redaccIón: «1. la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccIonal entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales». Los párrafos 2.º y 3.º del artículo 51 LC se refieren a normas de orden público fundamentales para el reconocimiento y ejecución del laudo. Así, el árbitro que es informado de la declaración de concurso de una de las partes, no podrá desconocer las reglas. la incidencia de las sentencias y los laudos firmes en el procedimiento concursal se regula en el párrafo 1.º del artículo 53 LC, que dispone: «las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso vincularán al Juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda». El artículo 53.2 LC establece que «lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la accIón que asiste a la administración concursal para impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude».
Sorprende la falta de referencia expresa del citado precepto a la posible impugnación del laudo por parte de la administración concursal. la competencia de los Jueces de lo Mercantil sobre el arbitraje se regula en la Ley Orgánica de Reforma Concursal, donde el arbitraje se atribuye, no de forma generalizada, sino exclusivamente por razón de la materia allí enunciada (conforme al artículo 86 ter de la Ley Orgánica n.º 6/1985 de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, «conocerán de cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente sobre arbitraje a materias a las que se refiere este apartado »). Este precepto no casa bien con la institución arbitral, al tiempo que ha planteado problemas de interpretación y de distribución de competencias entre los Juzgados del orden jurisdiccIonal civil. Una de las cuestiones controvertidas es la competencia del tribunal arbitral para dictar medidas cautelares, aun cuando éstas puedan afectar al patrimonio del concursado, entrando en conflicto con la jurisdiccIón exclusiva y excluyente del Juez del concurso (artículo 8.4º LC). la LA contempla expresamente la posibilidad de solicitar medidas cautelares al Juez competente durante la pendencia del recurso de anulación del laudo (artículo 50 LA), pero guarda silencio sobre si es posible solicitarlas con anterioridad a la emisión del mismo. la LA no menciona la concesión de medidas cautelares por el árbitro, como suele ocurrir en las leyes de arbitraje si bien la tendencia está cambiando, la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 721 y ss.) permite la asistencia de los Tribunales del Estado al arbitraje en esta materia, si bien no se pronuncia sobre si los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. la LC, además del artículo 8.4, prevé la continuación de los procedimientos arbitrales en tramitación (artículo 52.2 LC), lo que implica cierta contradiccIón, al privar al árbitro que conoce el fondo del asunto de la posibilidad de dictar medidas cautelares en relación con el litigio que está conociendo y llevando. Igualmente, el artículo 53.1 LC establece que los laudos firmes dictados antes o después de la declaración del concurso vinculan al Juez de éste, siendo común en la práctica arbitral que las medidas cautelares adopten la forma de laudos parciales. la Disposición Final Tercera de la Ley n.º 11/2011, modifica el número 4 del artículo 8 en el sentido de que «toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdiccIón en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso». Conviene tener presente el contenido del Proyecto de Ley para la reforma de la Ley de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado de 2003, aprobado el 16 de julio de 2010 por el Consejo de Ministros, que se acompañó de un Proyecto de Ley Orgánica complementaria por la que se modificaba la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1995, en lo que se refiere a las funciones de apoyo al arbitraje de los tribunales, Proyectos de Ley que fueron remitidos a las Cortes Generales. Entonces, entre otras modificaciones, destacaba la vigente regla de nulidad del convenio arbitral en caso de concurso de acreedores por la de su vigencia, sin perjuicio de que el juez del concurso pudiera anularlo en caso de perjuicio para los acreedores. Asimismo, las funciones de apoyo y control judicial del arbitraje se atribuían a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que hoy corresponden a los Juzgados de Primera Instancia y de lo Mercantil.
En suma, como expresa el Preámbulo de la Ley n.º 11/2011, ligada a la reforma de la Ley n.º 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, se encuentra la reforma del artículo 52.1 de la Ley n.º 22/2003 de 9 de julio de 2003, Concursal. la nueva redaccIón se adapta a las soluciones comunitarias en la materia y elimina la incoherencia existente hasta la fecha entre los dos apartados del artículo 52.
Se pretende con ella mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras accIones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso. Es el caso, entre otras, de las accIones relativas a la existencia, validez o cuantía de un crédito, las destinadas al cobro de deudas a favor del deudor, las accIones reivindicatorias de propiedad sobre bienes de un tercero en posesión del deudor concursal y los litigios relativos a planes de reorganización concluidos entre el deudor y sus acreedores antes de la declaración de apertura. No obstante lo anterior, se faculta al órgano jurisdiccIonal competente, para suspender de efectos los pactos o convenios arbitrales previamente suscritos, si entendiese que los mismos pueden suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre arbitraje y concurso interno procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011