Árbitros
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nota: puede interesar la lectura sobre la Responsabilidad de los Árbitros. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Los Árbitros
Concepto de los árbitros en relación a este ámbito: Los árbitros de AEADE son personas de reconocido prestigio profesional, tanto nacional como internacional, seleccionadas por el Comité de Garantías y Designaciones de la Asociación, partiendo siempre del acuerdo de las partes y siguiendo criterios escrupulosos de transparencia. Para la designación del árbitro idóneo se tienen en cuenta diversos factores: la capacitación, la experiencia, la complejidad de la controversia, la cuantía del arbitraje y la disponibilidad del propio árbitro. [1]
Nombramiento de Árbitros
En los escritos introductorios cada parte tendrá la opción de presentar al TAB los nombres de aquellos árbitros que propone y si hubiera coincidencia entre las listas en algún nombre, se entenderá que las partes lo escogen como árbitro. De no proponerse ningún árbitro o de no haber ninguna coincidencia, el TAB podrá proceder libremente al nombramiento del árbitro que crea conveniente o bien, previamente, a anticipar a las partes una lista con un máximo de seis nombres, entre los cuales hará necesariamente la designación.
Para el segundo caso las partes dispondrán de un plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) de cinco días para indicar sus preferencias, que solo serán vinculantes para el Tribunal en aquello que coincidan de forma expresa. Por lo que respecta al número de árbitros, si la cláusula arbitral no se refiere a este punto y las partes tampoco se han puesto de acuerdo en el número de árbitros en sus respectivas instancias de arbitraje, conforme al artículo 10 del Reglamento, el TAB nombrará un árbitro único.
En la práctica, los árbitros son nombrados respetando la cláusula arbitral, si bien el nombramiento ha de ser aprobado por el TAB, quedando los árbitros sujetos al Reglamento y a los honorarios establecidos por el TAB.
En el caso de tres árbitros, cuando en virtud del convenio arbitral cada parte estuviese obligada a nombrar un árbitro y éstos dos a nombrar al tercero, se entiende que las partes delegan en el TAB el nombramiento del mismo e, incluso, de cualquiera de los otros dos que quedara por elegir por las partes, si después de haber sido requeridas transcurrieran 30 días sin comunicar al TAB estos nombramientos. [2] Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La Ampliación y Diversificación de los Participantes en el Sistema de Tratados Internacionales de Inversión
Asunto: inversiones. Los árbitros que escuchan estos casos han venido tradicionalmente de un entorno relativamente estrecho, con una mayoría que proviene de la práctica privada a tiempo completo (alrededor del 60%), una gran mayoría que proviene de América del Norte y Europa Occidental (alrededor del 70%) y una súper mayoría que son hombres (alrededor del 96-97%). Véase Participantes en el Arbitraje Internacional de Inversiones. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Los Cambios en los antecedentes e intereses de los árbitros en el Contexto del Sistema de Tratados Internacionales de Inversión
Asunto: inversiones. Ha habido muchos llamamientos para que se diversifique el campo de los árbitros. Por ejemplo, se ha argumentado que la lista de árbitros debería incluir a más académicos, más juristas con formación en derecho público e, indudablemente, más mujeres, así como un mayor número de juristas de países no pertenecientes a la OCDE. Alguno, incluso, se ha preguntado por qué los árbitros no deberían provenir de las filas de las ONG.Se están llevando a cabo varios proyectos para hacer un seguimiento de los perfiles de los árbitros, para examinar quién nombra a qué árbitros y de qué manera estos árbitros fallan, pero todavía no hay una base de datos completa o disponible al público que sea completa.
Sin embargo, hasta la fecha no parece haber una fuerte tendencia a la diversificación.
En todo caso, la creciente profesionalización del campo parece haber aumentado el porcentaje de árbitros con experiencia en la práctica privada. ¿Por qué ha ocurrido esto? Los Estados tienen menos control sobre quiénes son nombrados para los tribunales de inversión en comparación con los tribunales internacionales porque los árbitros no son seleccionados por las partes del tratado. Esto ayuda a explicar el alto porcentaje de profesionales privados que aparecen como árbitros porque es probable que sean atractivos para los demandantes inversores y las instituciones nominadoras. 162 Su presencia afecta entonces la manera en que los estados seleccionan a los árbitros, ya que los estados demandados deben ser conscientes de la necesidad de nombrar árbitros que tengan peso con el presidente y la otra parte nombrada como árbitro. Es poco probable que la elección de una persona con opiniones extremadamente favorables al Estado o con conexiones obvias con el Estado anfitrión (como un servicio gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) anterior para ese Estado) logre este objetivo. El creciente reconocimiento de este hecho podría explicar por qué algunos Estados demandados están seleccionando árbitros con experiencia comercial. Sin embargo, dados los intereses públicos involucrados en los arbitrajes de tratados internacionales de inversión, es posible que veamos un aumento en la demanda por parte de los Estados de árbitros con experiencia o sensibilidad en derecho internacional público, derecho comercial y derecho público. (Aunque otros factores como la disponibilidad, los conflictos, la posición dentro del campo y la capacidad de entender el quantum seguirán siendo importantes). Los Estados pueden ejercer una influencia directa sobre quiénes nombran como árbitros designados por las partes, y también pueden ejercer una influencia indirecta sobre quiénes son considerados por las instituciones nominadoras como "neutrales" apropiados. Incluso si la comunidad arbitral sigue estando constituida predominantemente por personas con experiencia en la práctica privada, la inyección de individuos con antecedentes más variados y orientados al público tiene el potencial de introducir nuevas ideas y enfoques. Esto es particularmente cierto si son nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales. Si los Estados desean cambiar los antecedentes de los árbitros de manera más significativa, pueden hacerlo cambiando los mecanismos de nombramiento. Por ejemplo, si los Estados determinan que los juristas no pueden actuar como juristas y como árbitros, esto cambiaría la composición del campo arbitral porque la mayoría de los socios de los bufetes de juristas en activo elegirían el papel de experto jurídico, dado su mayor potencial de facturación y de aprovechamiento.
Si los Estados quisieran asegurarse de que los árbitros estuvieran al tanto de su doble dominio, al ser las partes del tratado internacional y las partes en la controversia, podrían desempeñar un papel de selección previa seleccionando un grupo de personas como posibles árbitros y luego permitiendo que las partes en la controversia seleccionen de esa lista. Las partes del tratado internacional podrían acordar la creación de un tribunal de inversiones permanente o de un órgano de apelación al estilo de la Organización Mundial de Comercio con jueces seleccionados por las partes del tratado. Por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos contempla la posibilidad de un futuro órgano de apelación y la Comisión Europea ha sugerido recientemente el uso de árbitros cuasi permanentes o el establecimiento de un mecanismo de apelación.
Ver Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de 2012, artículo. 28(10); Comisión Europea, Towards a comprehensive European international investment policy, en 10, COM(2010)343 final (7 de julio de 2010). Estados podrían también imponer requisitos para el nombramiento de árbitros, como conocimientos especializados en determinados ámbitos. Por ejemplo, los recientes acuerdos de inversión de la ASEAN (o Asociación de Naciones del Sudeste Asiático; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "ASEAN" en derecho internacional, en inglés) exigen que toda persona designada como árbitro "deberá tener conocimientos especializados o experiencia en derecho internacional público, comercio internacional o normas de inversión internacional". Acuerdo General de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, los supra notan 134, el artículo 35(2); Acuerdo de Libre Comercio entre la ASEAN, Australia y Nueva Zelanda, artículo 35(2). 23(2), 27 de febrero de 2009. Existen disposiciones análogas para el Tribunal Internacional de Justicia y el Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio. Estos cambios en el procedimiento probablemente darán lugar a cambios de fondo, ya que afectarán a quién nombra a los árbitros, a qué antecedentes se valoran para los nombramientos arbitrales y a quiénes considerarán estos árbitros como sus principales delegados. Todos estos factores tendrían un impacto en las elecciones de arquetipo y analogías dentro del campo.
Sobre el significado de la acción estratégica dentro de la política judicial (sobre la aplicación de este enfoque al arbitraje de inversiones, algún autor ha comentado sobre ello), parte de la doctrina ha señalado lo siguiente:
los jueces hacen elecciones para lograr ciertos objetivos;
los jueces actúan estratégicamente en el sentido de que sus elecciones dependen de sus expectativas sobre las elecciones de otros actores; y
estas elecciones están estructuradas por el entorno institucional en el que se hacen).
Incluso sin estos cambios de fondo, debemos esperar que ocurra alguna recalibración porque los árbitros tienen un interés estratégico en acomodar las dinámicas cambiantes dentro del campo. Algunos comentaristas sostienen que los árbitros tienen un sesgo real o percibido a favor de los inversores, dada la naturaleza asimétrica del arbitraje de los tratados internacionales de inversión.
Por ejemplo, Van Harten señala que, debido a que los árbitros no son titulares, dependen de las demandas futuras que presenten los inversores si se va a seguir trabajando para ellos en el campo como juristas o árbitros. Esto crea una apariencia de sesgo porque los árbitros tienen interés en decidir ampliamente sobre la jurisdicción y favorablemente a los inversionistas sobre los méritos y daños para aumentar la probabilidad de futuras demandas.
Si es más probable que ciertos patrones protejan los intereses de los Estados que los de los inversionistas, algunos podrían predecir que los tribunales arbitrales serán hostiles a estos enfoques. Pero las dinámicas intra-panel y personales complican esta historia. Los árbitros suelen estar interesados en ser nombrados de nuevo, lo que los lleva a estar muy preocupados por la forma en que su laudo será recibido por la comunidad arbitral, lo que a su vez depende de la composición de dicha comunidad. Los incentivos de los árbitros pueden diferir dependiendo de si han sido nombrados en un caso particular, o si desean ser nombrados en casos futuros, por un inversionista demandante, un estado demandado o una institución nominadora. El hecho de que un árbitro sea relativamente nuevo o esté bien establecido puede influir en su comportamiento, al igual que el hecho de que un caso trate sobre cuestiones en las que el árbitro ha opinado previamente. Los árbitros también tienen ciertos incentivos para buscar laudos consensuados (por ejemplo, dichos laudos pueden parecer menos políticos, pueden aumentar la efectividad percibida de la presidencia y pueden ser menos propensos a ser anulados) incluso si esto significa hacer algunos compromisos. Sin embargo, incluso si los árbitros tienen colectivamente un interés real o percibido en el campo de los tratados internacionales de inversión que crece con el tiempo, es probable que tengan un interés previo en que el campo continúe existiendo para que puedan seguir trabajando en él. 169 Podría decirse que algunos avances en este campo (por ejemplo, una mayor transparencia, la participación de partes no contendientes y una creciente sensibilidad a la necesidad de que los Estados tengan cierta libertad de regulación) reflejan la creciente conciencia de los tribunales de la necesidad de apaciguar las reacciones negativas de los Estados y del público en general.
Si los árbitros perciben que la amenaza de la salida y la recontratación por parte de los Estados es significativa, tendrán mayores incentivos para acomodar las preferencias de los Estados, incluso en cuanto a patrones y analogías.
Por lo tanto, incluso los árbitros con fuertes antecedentes comerciales deberían estar más abiertos a ciertos enfoques orientados al público si éstos son defendidos consistentemente por los estados. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Consideraciones Generales
Hace referencia la expresión "arbitros", en la plataforma (de Lawi) global, fundamentalmente a las personas imparciales designadas para resolver controversias, quienes pueden o no dar sentencias jurídicas obligatorias o laudos entre los querellantes.
En la plataforma (de Lawi), los conceptos y temas relacionados con arbitros incluyen los siguientes: Contratos, Jueces, Abogados, Tribunales laborales, Asistencia Jurídica Gratuita, Asesoría legal, Modos alternativos de solución de controversias. Para más información sobre arbitros en un contexto más anglosajón, puede verse, en inglés, Arbitrators (arbitros). Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre árbitros procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
Información sobre los árbitros procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
Bibliografía
SILVA SILVA, Jorge Alberto. Arbitraje comercial internacional mexicano. Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, México, 1993. TRIGUEROS, Eduardo. Estudios de derecho internacional privado. UNAM, México, 1991. TRUJILLO HERRERA, Raúl. Derecho de la Unión Europea, principios y mercado interior. Porrúa, México, 1999. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales.
Roma, 1995. URSÚA, Carlos M.
Medio siglo de relaciones entre el Banco Mundial y México. Jornadas 132. El Colegio de México-Centro de Estudios Económicos, México, 2000. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.