Aspectos Legales del Comercio Electrónico
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Aspectos Legales del Comercio Electrónico en Europa
1. Conceptos básicos El derecho del comercio electrónico toca varios conjuntos de problemas jurídicos relativos al derecho civil, el derecho de la competencia, los conflictos de leyes, los derechos de propiedad intelectual, el derecho de las telecomunicaciones, el derecho fiscal y la privacidad de los datos. Estas disposiciones legales responden a la diversidad de nuevos métodos de distribución de bienes y servicios que permite la tecnología moderna. En particular, Internet y los servicios móviles han dado lugar a una ampliación de los destinatarios accesibles y a una diferenciación de los servicios ofrecidos. Además, se pueden reducir los costes de transacción.
Mediante la automatización y el suministro directo, el proveedor puede reducir las sucursales y los distribuidores, mientras que el cliente ahorra en costes de búsqueda. Es necesario distinguir entre comercio electrónico directo e indirecto. Ejemplos de comercio electrónico indirecto son los pedidos por correo en línea y las subastas por Internet. Por el contrario, el comercio electrónico directo tiene lugar únicamente dentro de las redes de datos, por ejemplo, mediante el acceso a la prensa electrónica, la televisión por Internet, las bases de datos, la descarga de música y software, el mantenimiento a distancia y el pago electrónico. Además, el comercio electrónico comprende la publicidad y la correspondencia correspondientes, por ejemplo, a través del correo electrónico, los mensajes de texto, el fax o el teléfono. Debido al rápido progreso y a la naturaleza global del comercio electrónico, el derecho supranacional tiene un impacto especialmente elevado.
Ha contribuido a la modernización del derecho privado y económico, así como del derecho de la información. A nivel europeo, esto puede ilustrarse con la reforma del derecho internacional privado y del derecho procesal. Derivado del derecho de los contratos a distancia, el criterio de "dirección" a un Estado miembro se amplió a todos los contratos en virtud del Art 15(1)(c) Bruselas I (Reg 44/ 2001) y del Art 6 Roma I (Reg 593/2008) (contratos de consumo (PIL)). 2. Directiva sobre comercio electrónico 2000/31/CE a) Panorama general La Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000 (Consejo y Consejo Europeo) es el instrumento más importante para garantizar el libre intercambio de servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros y para aumentar la confianza en la distribución basada en la tecnología. Este instrumento del mercado interior también se basa en la libre circulación de bienes y servicios, así como en la libertad de establecimiento. El título de la directiva expresa que sólo establece normas sobre "determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico". De hecho, la directiva, que debía aplicarse antes del 17 de enero de 2002, abarca diversos aspectos como la identificación de los proveedores de servicios, la transparencia de los precios y el momento de recepción de un pedido (art. 11.1). En su estructura, la directiva sigue los diferentes niveles de actividad de un servicio: empezando por la exclusión de la autorización previa y la libertad de establecimiento (art. 4.1), siguiendo con la comunicación comercial (arts. 6-8) y los contratos electrónicos (arts. 9-11), así como la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, y concluyendo con las cuestiones relativas a la resolución de litigios (arts. 17 y siguientes). La aplicación de estas disposiciones se efectuó predominantemente de forma bastante literal mediante actos legislativos únicos como la Telemediengesetz (TMG) alemana, la Loi pour la confiance dans l'économie numérique francesa y el Reglamento sobre comercio electrónico (Directiva CE) británico de 2002. (En cuanto a las cuestiones de aplicación, véase COM(2003) 702 final). b) Ámbito de aplicación material La directiva regula las personas físicas o jurídicas que prestan un servicio de la sociedad de la información (letras a) y b) del artículo 2, sin limitarse a los profesionales).
Se trata de cualquier servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. Esto incluye la venta en línea de bienes y servicios (por ejemplo, las agencias de viajes en línea), pero también las actividades económicas que son gratuitas para el receptor (considerando 18), por ejemplo, las revistas electrónicas, las bases de datos en línea, el acceso a las redes de datos y la comunicación comercial por correo electrónico. La directiva no cubre la radiodifusión televisiva o radiofónica a petición individual (considerando 18).
Sin embargo, dado que la directiva es aplicable al vídeo a la carta, hay que distinguirla de la directiva más reciente sobre servicios de medios audiovisuales (originalmente Dir 89/552 sobre televisión, modificada por Dir 2007/65). Además de la televisión y la televenta, esta directiva cubre ahora también la emisión de televisión a petición individual. Existen cuestiones de solapamiento en relación con los servicios de medios de comunicación con imágenes en movimiento que se caracterizan por la responsabilidad editorial y una orientación general hacia el público. En virtud del apartado 8 del artículo 3 de la nueva directiva (Dir 2007/65), la Directiva sobre comercio electrónico puede ser aplicable. No obstante, en caso de conflicto, la Directiva de servicios de medios audiovisuales prevalece sobre la Directiva de comercio electrónico, ya que ésta incluye requisitos mínimos orientados al contenido y destinados, por ejemplo, a proteger a los menores o la dignidad humana. c) Ámbito personal La Directiva sobre comercio electrónico no sólo abarca los casos de los consumidores.
Se diferencia de la Directiva sobre Derecho de los Consumidores (Dir 97/7) relativa a los contratos a distancia, ya que también es aplicable a las relaciones entre profesionales. Por ello, la Directiva sobre comercio electrónico habla principalmente del "destinatario" (en lugar de "consumidor") como cualquier persona física o jurídica que, con fines profesionales o de otro tipo, utilice un servicio de la sociedad de la información, en particular para buscar información o hacerla accesible (art. 2(d)). Sin embargo, la Directiva sobre comercio electrónico -que fue redactada por la Dirección General de Mercado Interior- también pretende contribuir a una protección eficaz de los consumidores. Es el caso de las disposiciones obligatorias en beneficio del consumidor, que tradicionalmente se define como "toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial o profesional" (Art 2(e)). Aparte de eso, la directiva se apoya en el alto nivel de protección de los consumidores ya introducido por otros instrumentos comunitarios, nombrando explícitamente las directivas sobre el derecho contractual de los consumidores (considerando 11). d) Principio del país de origen La audaz estipulación del principio del país de origen es una característica crucial de la directiva. Como se indica formalmente en el apartado 4 del artículo 1 y en el considerando 23, no debe entenderse como una disposición sobre conflicto de leyes. (Sin embargo, debido a una remisión del Tribunal Supremo Federal alemán, el TJCE tendrá que tratar la relación entre el principio del país de origen de la Directiva sobre comercio electrónico y el Derecho internacional privado en el asunto C-509/09 del TJCE).
Mientras que el fundamento de este principio de reconocimiento mutuo se basa en el asunto Cassis de Dijon (TJCE, asunto 120/78 - Cassis de Dijon, Rec. 1979, p. 649), el modelo para la conexión entre el principio del país de origen y el objetivo de armonización es el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre radiodifusión televisiva (Dir 89/552), que ahora se titula -como ya se ha mencionado- Dir 2007/65 sobre servicios de medios audiovisuales. En cuanto a la difusión de información, la ley aplicable en los Estados miembros suele ser la ley de origen. Desde la promulgación de los Reglamentos Roma I y II, como muy tarde, ya no puede afirmarse que la Directiva sobre comercio electrónico establezca el principio del país de origen como principio general del derecho de la UE. En general, se tiende a aplicar la ley del lugar donde se ha producido la colisión de intereses (derecho de la competencia) o el impacto en el mercado. En consecuencia, el art. 4 de la Dir 2005/29 sobre prácticas comerciales no estipula el principio del país de origen, contrariamente a los planes iniciales. Incluso la Directiva sobre comercio electrónico permite que se aplique la ley del mercado en casos de comunicación no solicitada por correo electrónico (Art 3(3) y Anexo). El apartado 1 del artículo 3 establece que -además de la excepción mencionada- cada Estado miembro debe garantizar que los servicios de la sociedad de la información prestados por un proveedor establecido en su territorio cumplen sus disposiciones correspondientes en el ámbito coordinado por la directiva. Por lo tanto, se aplica la ley del establecimiento comercial y no la del emplazamiento del servidor (véase la letra c) del artículo 2). El Estado del establecimiento es el principal responsable.
Si falla a pesar de una solicitud, el estado de recepción puede tomar acciones subordinadas (Arts 3(4)-(6)). Excepcionalmente, este estado puede tomar medidas contra un determinado servicio si es necesario para la protección del orden público, la salud pública y la seguridad, así como para la protección de los consumidores y los inversores. En caso de urgencia, la solicitud del Estado miembro receptor y la notificación a la Comisión Europea son dispensables. En cualquier caso, en virtud del apartado 3 del artículo 3 y del anexo, el principio del país de origen no es aplicable a los derechos de autor, la emisión de dinero electrónico, las condiciones de ejercicio transfronterizo de las compañías de seguros, la libertad de las partes para elegir la ley aplicable, las obligaciones contractuales relativas a los contratos de consumo, los derechos sobre bienes inmuebles, así como la licitud de las comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico. e) Deberes de información y obligaciones contractuales Para eliminar el déficit de confianza relativo a las transacciones de comercio electrónico, así como para aumentar la certidumbre sobre la autenticidad del proveedor de servicios, la directiva impone obligaciones generales de información a todos los proveedores de servicios (por ejemplo, el nombre del proveedor de servicios, una dirección de la sucursal, datos que permitan un contacto rápido, incluida la dirección para el correo electrónico, el número en un registro mercantil cuando proceda, la autoridad supervisora responsable o la asociación empresarial cuando proceda). Además, los precios deben indicarse de forma clara e inequívoca, y debe indicarse si incluyen impuestos y gastos de envío (art. 5, apdo. 2). En general, la directiva no perjudica a la publicidad en línea.
Sin embargo, al igual que otras formas de comunicación comercial (art. 6), los correos electrónicos no solicitados en particular tienen que ser identificables de forma clara e inequívoca (art. 7.1). Además, los proveedores de servicios que envíen este tipo de correos electrónicos tienen que consultar periódicamente y respetar los registros de exclusión voluntaria (las llamadas listas Robinson) en los que pueden inscribirse las personas físicas que no deseen recibir este tipo de comunicaciones comerciales (spam) (Art 7(2)). Además, la directiva establece normas especiales relativas a la formación de contratos en los Arts 9-11. Básicamente, los Estados miembros deben garantizar la posibilidad de celebrar contratos a través del comercio electrónico.
Sus requisitos legales no pueden crear obstáculos para el uso de los contratos electrónicos ni dar lugar a que dichos contratos se vean privados de eficacia y validez jurídica por el mero hecho de haberse celebrado por medios electrónicos (Art 9(1)). No obstante, se admiten excepciones en el caso de contratos que requieran una advertencia especial. Entre ellos se incluyen los contratos que crean o transfieren derechos sobre bienes inmuebles (excepto los derechos de alquiler); los contratos de fianza otorgados sobre garantías aportadas por personas que actúan con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial o profesional; los contratos que requieren por ley la intervención de tribunales, autoridades públicas o profesionales que ejercen autoridad pública; así como los contratos regidos por el derecho de familia o por el derecho de sucesiones. Al igual que las directivas sobre derecho contractual, el art. 10 estipula deberes precontractuales de información. La información debe facilitarse antes del encargo. Estos requisitos complementan otros posibles, por ejemplo, los derivados de la Dir 97/7. Los Estados miembros tienen que asegurarse de que los pasos técnicos individuales que se siguen para concluir el contrato se indican de forma clara, comprensible y sin ambigüedades. Lo mismo se aplica a si el contrato celebrado es archivado electrónicamente por el proveedor de servicios y si es accesible. Dado que los sistemas de pedido son propensos a errores (por ejemplo, por errores de tecleo o por pulsar el botón equivocado), también deben indicarse los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introducción de datos. Lo mismo se aplica a las lenguas en las que puede celebrarse el contrato (apartado 1 del artículo 10), así como a la indicación de los códigos de conducta pertinentes que suscriba el prestador de servicios y a la información sobre cómo pueden consultarse electrónicamente dichos códigos (apartado 2 del artículo 10; véase el artículo 16 relativo al fomento de los códigos de conducta por parte de las asociaciones comerciales, profesionales y de consumidores).
Hay que subrayar que las cláusulas contractuales deben ponerse a disposición del destinatario de forma que pueda almacenarlas y reproducirlas (art. 10, apdo. 3). Además, el Art 11 estipula las obligaciones del proveedor de servicios cuando acepta pedidos a través de medios tecnológicos. Tiene que acusar recibo del pedido sin demora indebida. Tanto el pedido como el acuse de recibo se consideran recibidos cuando la parte destinataria puede acceder a ellos (Art 11(1)). El prestador de servicios tiene que poner a disposición del usuario medios técnicos adecuados, eficaces y accesibles que le permitan identificar y corregir los errores de introducción de datos antes de la realización del pedido (art. 11.2).
Sin embargo, los apartados 1 y 2 de los arts. 10 y 11 no se aplican a los contratos celebrados exclusivamente por intercambio de correo electrónico o por comunicaciones individuales equivalentes (como medios atípicos para el comercio electrónico). Además, las obligaciones estipuladas sólo pueden modificarse mediante cláusulas contractuales entre partes que no sean consumidores. Como casi cualquier otro texto legislativo de la UE, la directiva no armoniza las normas de los Estados miembros sobre formación de contratos. Por ello, el Art. 11 no habla -como en los borradores- del "momento" de la formación del contrato. En su lugar, los puntos considerados son la realización de un pedido o el acuse de recibo.
Según el Art 11(1) la orden y el acuse de recibo se consideran recibidos cuando las partes a las que van dirigidos pueden acceder a ellos. Por lo tanto, el remitente asume el riesgo de la transmisión. Además -como un fallo típico del Derecho de la UE- faltan normas sobre las consecuencias en caso de incumplimiento de los arts. 10 y 11.
Sin embargo, por razones de eficacia, la legislación del Estado miembro debe conceder reclamaciones por daños y perjuicios. f) Privilegios de responsabilidad Además de la disposición sobre derecho contractual, la directiva también cubre la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios (Arts 12-15). Esto no implica la responsabilidad por la información propia, que sigue rigiéndose exclusivamente por la legislación nacional. La directiva reduce más bien la responsabilidad relativa a los derechos de autor y a la competencia leal por actos ilícitos de terceros. Este privilegio incluye explícitamente tres actividades de los proveedores de servicios: El "mero conducto" (art. 12), el "almacenamiento en caché", es decir, el almacenamiento automático, intermedio y temporal de información externa realizado con el único fin de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información (art. 13), así como el "alojamiento", es decir, el suministro de almacenamiento de información en un servidor de Internet (art. 14). El apartado 1 del artículo 15 prohíbe imponer a un proveedor de servicios la obligación general de vigilar o buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen una actividad ilegal. Pero las disposiciones guardan silencio sobre los numerosos problemas que giran en torno a los motores de búsqueda y los hipervínculos que conducen a contenidos externos. Del mismo modo, no se regula la responsabilidad de los proveedores por los contenidos generados por los usuarios en las plataformas electrónicas. En este caso, el Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof) -como modelo para otros Estados miembros- ha estipulado obligaciones comparativamente bajas para los servicios de subastas en línea a la hora de vigilar los productos de imitación (BGHZ 158, 236 - Ricardo contra Rolex (traducción al inglés en IIC 37 (2005), 573); en relación con los medios peligrosos para los jóvenes, también BGHZ 173, 188; se plantean cuestiones comparativas en caso de expresiones en un foro de internet, véase BGH NJW 2007, 2558). Esta jurisprudencia está en concordancia con el apartado 3 del artículo 14 de la directiva y pretende reprimir e impedir los actos ilícitos una vez descubiertos. Sin embargo, para aumentar la claridad jurídica, sería razonable que el legislador de la UE estableciera unos principios de responsabilidad que equilibraran los intereses de los proveedores, los destinatarios y los terceros. Una solución global de este tipo debería incluir un procedimiento para denunciar y retirar los contenidos ilícitos (el llamado "aviso y retirada"). Por último, la directiva también estipula que no deben obstaculizarse los posibles procedimientos extrajudiciales de resolución de litigios, incluidos los medios electrónicos adecuados (art. 17.1). Además, la directiva forma parte de la protección de los intereses colectivos de los consumidores realizada por la Dir 98/27 sobre acciones de cesación. 3. Directivas comunitarias sobre contratos a distancia, publicidad, firma electrónica y dinero electrónico Con el fin de aumentar la confianza de los consumidores en el mercado interior, se aprobaron la Dir 97/7 sobre contratos a distancia y la Dir 2002/65 paralela sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Abarcan -además de los deberes de información y el derecho de desistimiento- normas sobre los bienes no solicitados (art. 9 Dir 97/7) y la comercialización directa no solicitada, por ejemplo, por teléfono, fax o correo electrónico (art. 10 Dir 97/7). Una solución al problema del spam, que sólo abordan en parte las directivas sobre comercio electrónico y contratos a distancia, se encuentra en el Art 13 de la Dir 2002/58 sobre privacidad y comunicaciones electrónicas. En él se establece que el uso del correo electrónico, el fax y los sistemas de llamada automática para la publicidad directa requiere el consentimiento previo del consumidor. El artículo 7 de la Dir 2005/29 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores introduce obligaciones generales de información en caso de "invitación a comprar", por ejemplo en sitios web. Esto se engloba bajo el título 'omisiones engañosas'.
Según el artículo 8 y el anexo I nº 26, las solicitudes persistentes y no deseadas por teléfono, fax y correo electrónico son prácticas comerciales agresivas y, por tanto, desleales. Otro componente de la legislación sobre comercio electrónico lo proporciona la Dir 99/93 sobre firmas electrónicas. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Facilita el reconocimiento legal y la interoperabilidad de los datos encriptados que favorecen especialmente la autenticación. La directiva distingue las firmas electrónicas simples de las firmas electrónicas avanzadas. Estas últimas tienen efectos jurídicos inmediatos, se equiparan a las firmas manuscritas y son admisibles como prueba en procedimientos judiciales (art. 5). El artículo 6 introduce una responsabilidad mínima para los proveedores de servicios de certificación. Con el fin de simplificar los pagos electrónicos, la Dir 2009/110 sobre dinero electrónico (que sustituye a la Dir 2000/46) dirige el acceso, el ejercicio y la supervisión prudencial de la actividad de las entidades de dinero electrónico. La directiva pretende establecer una base para la integridad financiera de las entidades de dinero electrónico y la competencia leal entre ellas. El dinero electrónico, diseñado principalmente para pagos de poco valor, puede almacenarse, por ejemplo, en una tarjeta con chip o en el disco duro de un PC. 4. Derecho internacional armonizado En lo que respecta al derecho internacional, hay que mencionar la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales. Los 25 artículos de la Convención pretenden ser un complemento de la CISG en lo que respecta a las cuestiones derivadas de la comunicación electrónica entre las partes contratantes (venta de bienes, internacional (derecho uniforme)). Al igual que la CISG, la Convención sólo es aplicable a las partes contratantes de Estados diferentes. Los contratos con consumidores están igualmente excluidos (Art 2(1)(a)). La Convención, que fue adoptada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005, fue firmada por 18 Estados y necesita ser ratificada por tres para entrar en vigor. Los Estados miembros de la CE, incluida Alemania, han mostrado cierta reticencia a firmar el Convenio. La Comisión Europea lo desaprueba ya que le preocupa la compatibilidad con la legislación de la UE y su primacía. La cláusula de división del Art 17 se considera insuficiente (solicitud por escrito BT-Drucksache 16/3710). El proyecto se basa en un código modelo de la CNUDMI de 1996 relativo al comercio electrónico. Además, existe un código modelo de la CNUDMI sobre firmas electrónicas de 2001. Las limitaciones de espacio no permiten tratarlo en este momento; asimismo, la "Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números" (ICANN) y su marco alternativo sobre resolución de conflictos en caso de conflictos de marcas y nombres relativos a los nombres de dominio son relevantes pero quedan fuera del presente debate. Revisor de hechos: Schmidt Asunto: regulacion-mundial-del-comercio-electronico. Tema: derecho-comercial. Tema: derecho-mercantil. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
Asunto: informes-juridicos-y-sectoriales. Asunto: quieres-escribir-tu-libro.
Véase También
derecho civil derecho de la competencia conflictos de leyes derechos de propiedad intelectual derecho de las telecomunicaciones derecho fiscal privacidad de los datos