Autoría en el Derecho Penal Económico
Autoría y Participación en el Derecho Penal Económico
Se reproducen algunos párrafos seleccionados del artículo "Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?", del Dr. Francisco Muñoz Conde, publicado en la Revista Penal:
La imputación de la autoría en el marco de organizaciones no al margen del Derecho, especialmente las de carácter empresarial
La propia división de funciones característica de las grandes empresas y de las "organizaciones formales" en el sentido en que emplea la expresión LUHMANN, conduce a una "difusión de la responsabilidad" contra la que se estrellan los principios clásicos de la responsabilidad (cfr.también LUHMANN, Niklas, Funktionen und Folgen formaler Organisationen, 49 ed., Berlin 1995, p.185). Las puestas en peligro del medio ambiente serían, según dice ROTSCH citando la obra de BECK, Risikogesellschaft -Die organisierte Unverantwortlichkeit; St. Gallen 1988, "autopuestas en peligro de la propia sociedad". Tres son los puntos en los que se apoya ROTSCH (p. 28 y ss.) para mantener esta tesis: La dimensión de lo colectivo produce un efecto neutralizador en la responsabilidad individual; la imputación de conductas colectivas a un individuo quebranta gravemerr te las bases de la responsabilidad individual que es la base de la responsabilidad penal; una síntesis entre ambas sólo es posible analizando la actuación del colectivo y dentro de él la del individuo: El resultado de todo ello es que, en su opinión, no se puede exigir una responsabilidad individual penal cuando el hecho se produce como consecuencia de la actuación del colectivo. Prácticamente, los hechos que se cometen en el ámbito de estas organizaciones quedan al margen del Derecho penal y, en todo caso, en los pocos casos en los que se llega a exigir una responsabilidad penal, ésta recae sobre personajes secundarios y nunca sobre los auténticos y verdaderos responsables. Actualmente parece que hay acuerdo en un importante sector de la doctrina en cuestionar, por lo menos respecto a algunas formas de criminalidad y sobre todo respecto a aquella que se comete en el ámbito de una gran empresa, la idea de que el ejecutor material directo del hecho es el principal responsable del mismo. [...] Pero incluso en estos delitos se tuvo que recurrir ya hace tiempo a la figura del autor mediato o la del "autor tras el autor" para fundamentar la imputación como autor de quien sin intervenir en la ejecución de la acción delictiva se sirve de otra persona como instrumento, en principio, irresponsable, para realizarlo. [...] [L]a verdadera responsabilidad de las acciones que se realizan recae en las persona que las deciden y no en las que la ejecutan [...] Sólo así se explica que en muchos de estos delitos, el ejecutor de las acciones sea un personaje secundario, sin capacidad de decisión e incluso sin conciencia clara de la relevancia penal de su comportamiento, por lo que muchas veces queda al margen de la persecución penal. [...] El "cambio de paradigma" que se ha producido en esta materia antes en la jurisprudencia que en la teoría, se debe a la necesidad de situar en un primer plano la responsabilidad de los directivos y dirigentes de una organización que deciden, organizan y controlan la realización de actos delictivos, aunque luego no intervengan en su ejecución directa. [...] [para la exposición y análisis del problema de la determinación de la autoría en los delitos económicos empresariales, haya que distinguir entre los delitos que no requieren ninguna cualidad especial en el sujeto activo o autor en sentido estricto y los que requieran alguna cualidad especial] [...] No obstante, el requisito de la tesis de ROXIN que plantea mayores problemas para ser aplicado en el ámbito empresarial es el de la fungibilidad de los meros ejecutores. Ello es así, no sólo porque en estos ámbitos el ejecutor de las acciones concretas que realizan el tipo de un delito no es siempre un anónimo ejecutor intercambiable arbitrariamente, sino una persona que posee conocimientos especiales sin los que no sería posible la realización de esos hechos y que, por eso mismo, es difícilmente sustituible (piénsese, por ejemplo, en un cualificado especialista en contabilidad o en cuestiones fiscales, o en un buen conocedor del funcidnamiento del mercado bursátil o de las transferencias o creación de fondos en paraísos fiscales).
Pero posea o no estos conocimientos técnicos especiales, lamayoría de las veces no es más que un instrumento irresponsable no cualificado, o que actúa sin intención, limitándose a realizar la conducta, siguiendo las instrucciones que se le dan, sin ello le suponga directamente ningún provecho personal, ni conciencia de participación en una operación delictiva, en la que se integra su acción concretamente realizada. [...] creo que tiene razón AMBOS cuando dice que "tampoco en las empresas organizadas jerárquica y linealmente, en las que bajo determinados presupuestos tales 'sucesos regulares' pueden ser desencadenados por órdenes desde arriba, sería lícito partir de una intercambiabilidad de los ejecutores en el sentido del criterio de la fungibilidad". [...] Pero la mayor dificultad para fundamentar un dominio de la voluntad en virtud de un aparato de poder organizado de una organización no al margen del Derecho es la irresponsabilidad del ejecutor, al que incluso en la praxis de muchos países se le utiliza, a veces, como testigo de los procesos que se llevan a cabo contra los miembros del Consejo de Administración, directivos, etc., de una empresa, acusados de delitos como los medioambientales, estafa de subvenciones, delitos fiscales, insolvencias punibles, etc. Ello supone que el Fiscal renuncia a perseguir a los ejecutores para que éstos puedan ser interrogados como testigos y no como coimputados, lo que en la práctica se ha revelado como un método eficaz para atrapar a los "peces grandes", aunque desde el punto de vista del Estado de Derecho sea bastante criticable. Me remito sobre todo a la praxis de la persecución penal de los delitos contra el medio ambiente en USA, en donde se ofrece inmunidad (immunity) al foreman, es decir, al encargado o capataz que realizó la actividad polucionadora, si declara contra el responsibile corporate officer, es decir, contra el directivo o principal responsable de la empresa. Este procedimiento es también ut~ lizado para poder conseguir pruebas y, en consecuencia, poder condenar a los principales responsables de delitos cometidos en el ámbito de organizaciones tales como las dedicadas al narcotráfico, blanqueo de capitales, etc. Contra este intercambio de roles se pronuncia ROXIN, Strafverfahrensrecht, 192 ed., 1985, p._ 153 (hay versión española publicada en Buenos Aires, 2000), porque constituye una "indigna manipulación" ("eine unwürdige Manipulation"J, criticando expresamente la posibilidad deº que se lleven dos procesos separados para cada uno de los acusados, "que únicamente va a servir para posibilitar el interrogatorio en calidad de testigo de quien antes era un coimputado". Esto puede ser aún más grave cuando se trata de delitos contra el Estado y la impunidad o sobreseimiento del proceso constituye un premio que se da por su "arrepentimiento activo" al testigo de cargo, porque declara contra sus cómplices (también en contra de esta figura, ROXIN, lug. u. cit.
P. 72, con el argumento de que "supondría un quebrantamiento del principio de legalidad en la persecución de los delitos graves, que conmocionaría la conciencia jurídica y tendría efectos criminógenos"J.
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Sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado contra otros coimputados, véase ~aula DÍAZ PITA, El coimputado, Valencia 2000, quien se inclina por darle el carácter de prueba; en contra de esta opinión, cfr. MUNOZ CONDE, en Prólogo a la misma obra, y ya antes en: La búsqueda de la verdad en el proceso penal, Lección Inaugural del curso 1998/99, en la Universidad "Pablo de Olavide", de Sevilla, Sevilla, 1998 (publicada también con el mismo título en Revista de Derecho y Proceso penal, num. 1, 1999, pp. 63 y ss.; y en relación con la STS 29 julio 1998, "Caso Marey", pp. 80 y ss.; hay una versión de este trabajo publicada como monografía en Buenos Aires, 2000, con el título "Búsqueda de la verdad en el proceso penal"). [...] en el ámbito de las insolvencias punibles es absolutamente posible hablar, en el caso de una gran empresa, de coautoría que será "mediata" en la medida en que el ejecutor de la decisión sea un mero instrumento.' Una coautoría de esta clase en el ámbito de los delitos especiales, como lo es el alzamiento de bienes y el resto de las insolvencias punibles. [...] la tesis de la coautoría no tiene en cuenta la diferencia estructural decisiva entre una autoría mediata, estructurada verticalmente y una coautoría, estructurada horizontalmente. [...] Lo que no excluye en todo caso que el ejecutor pueda responder, si se trata de un delito especial, y no tiene, ni directa ni indirectamente a través de la cláusula contenida en el art. 31, la cualidad exigida en el tipo, por la figura del cooperador necesario o por complicidad, que es lo que hace normalmente la jurisprudencia cuando castiga al no cualificado que interviene en la realización de un delito especial. [...] Un caso paradigmático de esta "fijación" del concepto de coautoría a la coejecución es el caso fallado por la Audiencia Nacional en sentencia de 31 de marzo de 2000 ("caso BANESTO"), en el que después de dar como probado que los miembros del Consejo de Administración de una entidad bancaria habían deci~_ dido determinadas operaciones fraudulentas, procede a atribuir a uno de ellos, el Vicepresidente, dos delitos más que a otro que precisamente era el Presidente de · la entidad. Naturalmente que en esta decisión ha pe- . sado más el problema de la prueba que el de la conceptuación jurídico-material de la intervención plural de personas, pero con ello se ha quebrado uno de los principios básicos que permite la calificación de coautoría en el ámbito de un Consejo de Administración para los que loman parle en la decisión que determina la realización ele un delito. [...] Entiendo por delito especial aquel que requiere determinadas cualidades o status jurídico en el sujeto activo, es decir, en el autor (o autores) responsable principal que los realiza. [...] No obstante, la aparente claridad de esta distinción el legislador puede combinar distintas cualidades o requisitos jurídicos para ser autor de un delito, y, en muchos de estos delitos hacer recaer el acento en la infracción de determinados deberes, mientras que en otros también especiales acentúa el dominio o proximidad al objeto penalmente protegido42. Esto ha llevado a algún autor a considerar que hay casos en los que el autor material (administrador de hecho) no tiene la cualidad jurídica exigida para ser autor en sentido estricto del delito cometido, pero la relación material con el bien jurídico protegido permite equipararlo penalmente al que sí tiene esta cualidad (administrador de derecho ). [...] De un modo u otro, se trata, pues, cuando hablamos de delitos especiales de delitos en los que el autor en sentido estricto y, por tanto, el principal responsable debe tener una cierta competencia o capacidad institucional para realizarlos. [...] Estos problemas suelen plantearse a menudo en la realización de delitos económicos en el ámbito de una empresa, en la que no siempre los que figuran en el organigrama de la misma son los verdaderos o únicos autores, mientras que hay otras personas, teórica o formalmente, ajenas a la empresa que controlan sus decisiones. [...] la redacción que tiene el art. 31 y de la ampliación que se ha hecho expresamente en este artículo del círculo de personas que pueden ser hechas responsables por las actuaciones que se realizan en nombre o representación de otro, a los 'administradores de hecho". [...] Esta tesis fue propugnada por un sector de la doctrina alemana en una época muy significativa ideológicamente en aquel país, en los años treinta, en la que los penalistas más afines al pensamiento jurídico nacionalista propugnaban, en base a la tesis del famoso jurista nazi Karl Schmitt de las llamadas "ideas concretas de ordenación" (konkrete Ordnungsgedanke), una interpretación fáctica o naturalística de los elementos de los tipos penales que hacían referencia a conceptos extrapenales como "propiedad", "deudor", etc.
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Se trataba con ello de '1iberar", como decía BRUNS, al Derecho penal de la influencia perniciosa del pensamiento civilista aquejado de un excesivo formalismo incompatible con el realismo que debe imperar en el Derecho penal46.
Pero, al mismo tiempo, se trataba también de desvincular el Derecho penal del principio de legalidad, en una época en la que incluso llegó a admitirse la analogía como fuente creadora del Derecho penal "según el sano sentimiento del pueblo alemán"47. Que estos intentos no llegaran a cuajar ni siquiera en Alemania, donde finalmente se optó por resolver el problema legislativamente, como se hizo posteriormente en España48, demuestra las muchas objeciones, desde el punto de vista del Estado de Derecho, a las que están expuestas. Fueron, pues, razones de seguridad jurídica las que determinaron que finalmente el problema se resolviera con la introducción en el anterior Código penal del art. 15 bis, que permitía la atribución de la cualidad de autoría a los que formalmente actúan en nombre o representación de la persona jurídica aunque no tuvieran las cualidades exigidas en el tipo delictivo para ser autor; y además es resuelto también ahora por el art. 31 del Código penal vigente que atribuye esta cualidad también al "administrador de hecho", del mismo modo que en los "delitos societarios", que se regulan en el Capítulo XIII del Título XIII, se equipara expresamente el administrador de hecho con el de derecho49. A la vista de la solución que de este problema de la atribución de la autoría en los delitos económicos especiales a los que jurídicamente no ostentan las cualidades o requisitos exigidos en el respectivo tipo delictivo, ¿puede decirse ahora en base a estos preceptos que la administración o el control fáctico de una sociedad son ya suficientes para poder imputar directamente a personas que ni siquiera figuran en el organigrama, Consejo de Administración, Gerencia, etc., de la sociedad, una insolvencia fraudulenta, un administración desleal, un delito fiscal, o cualquier otro delito especial cometido en el seno de ésta? La respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa en la medida en que, a la vista de los antecedentes jurisprudenciales anteriormente mencionados, el legislador ha querido resolver expresamente este problema y lo ha hecho en el sentido ya apuntado por la jurisprudencia anterior, es decir, incluyendo también en el círculo de posibles sujetos activos en estos delitos a los administradores de hecho. [...] Con este concepto se trata de evitar que queden impunes quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar su designación o a quienes dolosamente hubieran creado la situación irregular para evadir su responsabilidad.
Pero también cabe que el administrador de derecho sea un "hombre de paja" y que, con la referencia al administrador de hecho, se quiera atrapar al "autor tras el autor", es decir, en la concepción de ROXINSI, a quien realiza el delito sirviéndose de otro como instrumento, siendo el instrumento también plenamente responsable (en este caso en virtud del art. 31). [...] cabe también atribuir directamente la cualidad de sujetos activos a quienes fácticamente dominan la sociedad, aunque jurídicamente no figuren en la misma. La doctrina que se ha ocupado de este problema en relación con el delito de administración desleal tiene muchas dificultades a la hora de delimitar las distintas situaciones que se pueden incluir en este concepto.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Así, por ejemplo, de los distintos supuestos analizados por CASTRO MORENOS2, algunos pueden encuadrarse en el concepto de administrador de hecho, pero otros son más discutibles. El que ejerce funciones administrativas sin previo nombramiento, parece que no debe en ningún caso considerarse tal, porque, según dicho autor, carece de capacidad legal para vincular a la sociedad frente a terceros.
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Sin embargo, según el mismo autor, sí puede considerarse administrador de hecho, el administrador inscrito con designación inválida, el que sigue en ejercicio de funciones administrativas después de expirar el plazo de designación y transcurrido el plazo legal para convocar la próxima Junta general, siempre que no haya sido cancelado registralmente su nombramiento, los administradores que después de cesar en el cargo continúan inscritos en el Registro Mercantil, los representantes voluntarios, apoderados, mandatarios o factores, los representantes de la persona jurídica designada administradora, que no ostentan la condición de administradores de derecho de la misma, los promotores, los administradores en la crisis societarias: comisarios, síndicos e interventores judiciales, siempre que no respondan en base a un delito de malversación impropia de bienes, y los liquidadores.
Pero, a pesar de esta exhaustiva relación, CASTRO MORENO reconoce que no hay "un único concepto de administrador de hecho, válido para todos los delitos societarios" y que lo que, en definitiva, interesa es la apariencia y la posibilidad de representar a la sociedad con eficacia frente a terceros53. GÓMEZ BENÍTEZ54 llega más lejos y admite incluso "la calificación de quienes administran la sociedad dominante de un grupo de empresas como administradores de hecho de las sociedades dominadas". "No parece, en consecuencia -dice el citado autor- , nada forzado, sino, al contrario, concluir que los administradores de la sociedad dominante del grupo son administradores fácticos, es decir, de hecho de las sociedades participadas, aunque ciertamente no lo son de derecho y, por tanto, no pueden representarlas"Ss.
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Sin embargo, acto seguido advierte GÓMEZ BENÍTEZ, que el administrador de hecho sólo puede realizar las conductas que "pertenecen al ámbito de actuación exclusiva de los administradores de derecho en el ejercicio de sus funciones ... en consecuencia, más que hacer un catálogo de administradores de hecho, o buscar un concepto único, hay que deducir su contenido concreto de cada una de las conductas descritas en los delitos o tipos penales". Efectivamente, no se puede sin más atribuir la cualidad de administrador de hecho a quien tiene el control fáctico de una empresa, pues determinadas decisiones con relevancia jurídica para terceros sólo pueden ser tomadas por personas con una cierta capacidad de disposición o de representación social en el concreto ámbito en el que actúa.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Así, por ejemplo, una posibilidad de representación que puede ser suficiente para fundamentar un delito de estafa (contraer, por ejemplo, obligaciones en nombre de una sociedad en perjuicio de ésta), no es, sin embargo, suficiente para la realización de una insolvencia punible, porque en ellas el administrador de hecho debe tener una posibilidad de disposición de los bienes de la sociedad cuando los sustrae a la acción de los acreedores, y salvo que se trate de sustracciones materiales de esos bienes, la mayoría de las veces se tratará operaciones jurídicas de disposición de los bienes para las que hay que estar legalmente habilitado. [...] Muchas veces se trata también de una cuestión d~ prueba, pues, dejando ahora formalidades juríd1c~s al margen, para castigar por ejemplo por un delito de alzamiento de bienes, hay que demostrar que el administrador de hecho o cualquier otra persona que de hecho controle la sociedad es el verdadero dueño de la misma y, por tanto, domina sus decisiones. [...] incluso admitiendo esta concepción del administrador de hecho, es evidente, como ya hemos dicho al inicio de est:e apartado b), que el mismo debe tener algún tipo de legitimación jurídica para poder llevar a cabo las acciones típicas. En este sentido, GÓMEZ BENÍTEZ, ob. cit. en nota 20, p.107, criticando el carácter unitario que pretende darle el legislador tanto en el art. 31 como en los delitos societarios al administrador de h~cho. De esta opinión expresamente, tanto en referencia al del~ to de alzamiento de bienes, como a la administración desleal, GARCIA CAVERO, ob. cit. en nota 43, pp.185 y ss., 242 y ss., quien, aunque considera que tanto el alzamiento de bienes, como la administración desleal son delitos de dominio, dice expresamente que el "dominio social deb~ ent~nderse aquí co~o la posibilidad de dispo~~r del patrimonio ~e la em_p~~sa a través de cierJas competencias reales que no estan su¡etas al control directo de terceras persona~ !P· 18_6). De la ".11sma opm1on, GRACI~ M:4-R!l.N, El.actuar en lugar de otro en Derecho penal, Zaragoza 1986, tomo 1, p. 383: Solo quienes, en virtud de sus competencias 1und1cas, institucionales 0 sociales, tengan la posibilidad de ejercer las facultades de disposición de dicho patrimonio estarán en situación de realizar el ataque penalmente relevante al bien jurídico -el derecho de crédito- el cual, por ello, queda bajo el dominio social de dichos sujetos". No hay que olvidar, por tanto, que esta consideración fáctica que ahora permite el art. 31 debe tener algún tipo de similitud con la situación jurídica de deudor, que sigue exigiendo el delito de alzamiento de bienes, o con la de administrador de derecho a que se refieren los delitos societarios, y que en la medida en que esta similitud real no exista, habrá que buscar la solución a las lagunas de punibilidad que surjan por la vía de la participación (p. ej., por cooperación necesaria o complicidad en el hecho del verdadero autor) o castigando al sujeto por la vía de otros delitos que no exigen ninguna cualificación especial en el círculo de sus posibles sujetos activos, como por ejemplo, falsedades documentales, estafas, simulación de contrato en perjuicio de terceros, etc. Lo que no puede admitirse es que, en aras de una justicia material, a veces discutible, se extienda desmesuradamente la punibilidad a conductas o personas que ni siquiera con la interpretación más extensiva posible entran dentro del círculo de la autoría o de las distintas formas de participación recogidas en los arts. 28 y ss. del Código penal. La ampliación del círculo de "obligados" que, a veces en otros ámbitos extrapenales, como el mercantil, civil o fiscal, viene determinada por preceptos que específicamente permiten esa ampliación, es muy peligrosa para la seguridad jurídica sin una referencia legal que la permita. En la medida en que las distintas formas de interpretación admisibles en Derecho penal (por tanto, sin incurrir en analogía in malam partero) de la expresión "administrador de hecho" usada en el art. 31 permita su aplicación a supuestos fácticos de control o dominio de una persona jurídica (y hasta cierto punto de una persona física también) podrá aplicarse la figura del delito en cuestión, por ejemplo, un alzamiento de bienes o cualquier otra de insolvencia punible a quienes sin ostentar la cualidad de deudor lo sean de hecho o actúen en nombre o representación del verdadero deudor; y/o, en su caso, la de administración desleal, cuando el administrador de hecho tenga la apariencia y la posibilidad de representar a la sociedad frente a terceros. Ello, obviamente, es más fácil en el delito fiscal, porque el círculo de "obligados fiscales", con figuras como la del "sustituto del impuesto" y otras similares, es más amplio o abarca a más personas que el círculo de "obligados civiles", lo que no obstante en algunos casos puede llegar demasiado lejos con teorías como la del "levantamiento del velo" o el "fraude de ley".
Pero, en ningún caso, se puede admitir una total y absoluta desconexión entre las normas del Derecho civil, mercantil o fiscal y las del Derecho penal, pues ello podría llevar a una total inseguridad jurídica e incluso a soluciones contradictorias entre las distintas ramas del Derecho, y a que se atribuya la cualidad de sujeto activo de un delito a quien conforme a los preceptos extrapenales que sirven de presupuesto al tipo delictivo no tienen ni directa, ni indirectamente, ninguna obligación jurídica. 2. Distintas formas de autoría y participación en los delitos económicos especiales a) La distinción entre cooperación necesaria y la complicidad Cuando junto con el deudor (o deudores), o administrador (o administradores), de hecho o de derecho, intervienen, por ejemplo, en la realización de una insolvencia punible o una administración desleal, otras personas que no tienen esa cualidad y, por tanto, no pueden ser calificados directamente como autores en sentido estricto, el primer problema que debe tratarse es el de la distinción entre la complicidad del artículo 29 y la cooperación necesaria del art. 28, b). [...] Al cooperador necesario, aun siendo considerado un partícipe, se le aplica la pena del autor, mientras que la pena del cómplice es la inferior en grado a la prevista para los que el art. 28 denomina "autores" entre otros el cooperador necesario (cfr.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Art. 63) [...] Si en el apartado b) del artículo 28 se comprenden todos los que "cooperan a su ejecución (del hecho) con un acto sin el cual no se habría efectuado", y en el artículo 29 todos los que "sin estar comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos", tendremos que la diferencia entre uno y otro caso radica en que se considere o no necesario el acto de cooperación en el hecho. [...] El problema sólo puede dilucidarse con respecto a cada delito y en cada caso concreto, y aún así muchas veces se dudará en encuadrar el supuesto, observándose en la práctica vacilaciones y oscilaciones que perjudican grave mente la seguridad jurídica hasta el punto de que prácticamente pocos son los que, siguiendo únicamente los criterios jurisprudenciales, pueden establecer con claridad y certeza unas líneas de demarcación entre una y otra forma de participación delictiva. El problema se ha planteado muchas veces en relación con el delito de alzamiento de bienes, pues en la mayoría de los supuestos el deudor sustrae sus bienes a la acción de los acreedores poniéndose de acuerdo con otra persona, generalmente un amigo de confianza o un pariente, para simular enajenaciones, fingir obligaciones, etc. En estos casos, el TS ha considerado tradicionalmente al no deudor como cooperador necesario. [...] En todas estas sentencias de los años sesenta y setenta se les llama a los auxiliadores o cooperadores necesarios autores o coautores, olvidando que, en los delitos especiales, como es el alzamiento de bienes, autor en estricto sentido sólo puede ser el cualificado, en este caso el deudor v que los demás, es decir, los que intervienen en la;,~ alización del delito sin tener esta cualidad, todo lo más, pueden ser considerados sólo como partícipes.
Pero incluso tanto en la redacción del anterior Código penal, como en la del actual de 1995, un sector de la doctrina española considera que la cooperación necesaria es en todos los delitos de un modo general, tanto en los especiales, como en los comunes, un supuesto de participación (de complicidad necesaria hablan algunos), y no de autoría61. No obstante, el TS emplea el término de coautoría para calificar supuestos de cooperación necesaria del no deudor en la realización de un alzamiento de bienes.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Así, por ejemplo, se dice en STS de 22 de noviembre de 1963 que "el previo concierto entre los procesados, uno de ellos sin ser deudor, para defraudar al perjudicado, constituye a todos los encartados en autores del delito de alzamiento de bienes, cualquiera que fuera la participación material que cada uno tuviere para la consecución del fin", y en el mismo sentido la STS de 24 de mayo de 1967. Más recientemente, el TS ha acogido una terminología más actualizada y califica al cooperador necesario como partícipe (cfr.
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SSTS 16 octubre, 11 noviembre 1991, 15 julio 1992). La mayoría de los supuestos que la jurisprudencia ha calificado como cooperación necesaria son casos en los que la esposa ha otorgado capitulaciones matrimoniales, o se ha prestado a algún tipo de negocio fraudulento para facilitar la insolvencia del marido62, o bien se trata de amigos y familiares que aceptan que se ponga a su nombre bienes propiedad del deudor a través de compraventas simuladas (STS 13 febrero 1992). Lo importante en estos casos es, aparte de probar que el negocio jurídico es simulado, demostrar que el cooperador actuaba dolosamente y sobre todo con conocimiento de que participaba en una maniobra del deudor en perjuicio de sus acreedores, aunque lo haga por razones de amistad, sin que sea necesario que tenga un especial interés en ello o que se lucre con la operación. Ello, como es obvio, tiene también repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil, pues al cooperador necesario (o en su caso cómplice), nunca se le puede considerar como "tercero de buena fe".
También puede calificarse de cooperador necesario el que adquiera los bienes (por ejemplo, un inmueble) en una segunda enajenación, después de haberse realizado la primera enajenación constitutiva ya de por sí de un delito consumado de alzamiento de bienes, en la medida en que este segundo o tercer adquirente esté de acuerdo desde el primer momento en colaborar y prestarse a esta segunda (o tercera) enajenación, corno forma de perfeccionar o disimular aún mejor el fraude. [...] b) La pena del cooperador necesario Así, por ejemplo, autor de una insolvencia punible sólo puede serlo el deudor, o persona que actúe en su nombre o representación, por lo que estos delitos pertenecen al grupo de los delitos especiales en sentido estricto, ya que además no tiene correspondencia con un delito común. En consecuencia, el que no tenga la cualidad de deudor sólo podrá ser castigado como partícipe, pero en la medida en que esa participación (inducción o cooperación necesaria) lo sea por una de las formas de participación equiparadas penalmente a la verdadera autoría, la pena que se aplique al partícipe debe ser la misma que la del autor en sentido estricto. Constituye un tradición de la Codificación penal española, por lo demás bastante extendida en el Derecho comparado, que el supuesto de participación llamado de cooperación necesaria (en la medida en que sea una forma de participación, y la inducción que claramente lo es) sea castigado con la misma pena que la prevista para el autor. [...] No sólo la menor pena con que se castiga la complicidad, sino también la presencia de los delitos especiales demuestran que, aunque puedan castigarse con la misma pena, autor en sentido estricto en estos delitos no puede ser más que el que tiene las cualidades exigidas en el tipo y sólo en base a él pueden atribuirse otras cuotas de responsabilidad individual.
Pero parece en cierto modo injusto o por lo menos no del todo coherente con las razones que motiva a configurar un delito como delito especial que quien sin tener la cualificación requerida participa en la realización de un delito de esta clase tenga la misma pena que el autor en sentido estricto, que está especialmente obligado a observar una conducta correcta. Esta equiparación punitiva ha motivado que en el ámbito doctrinal y a veces expresamente en algún Código penal63, se haya planteado la conveniencia de que en los delitos especiales el que no tiene las cualidades exigidas en el tipo y no puede ¡ ser, por tanto, considerado como autor en sentido estricto sea castigado con una pena inferior a éste. Las razones de Justicia material parecen evidentes, pues el no cualificado no tiene las obligaciones específicas que incumben al que tiene una posición jurídica especial que le lleva precisamente a ser él y sólo él el único que puede cometer el delito en concepto de verdadero autor. Ésta es la solución que finalmente acogió el parágrafo 28.1 StGB, que obliga a atenuar la pena del partícipe que no tiene las cualidades personales específicas que fundamentan la responsabilidad penal del autor. [ "Cuando no concurran en el partícipe (inductor o cómplice) los elementos personales especiales (parágrafo 14, 1) que fundamentan la penalidad del autor, se atenuará!ª pena de_lpartícipe conforme a lo dispues!º. en el parágra~o 49, 1:'.
Para uno exposición sobre la problemática que planteo la mterpretacton de este precepto en la dogmahca alemana, vease GOMEZ RIVERO, Lo inducción a cometer el delito, citado en nota 15, pp.134 Y ss. ] En España, la laguna que a este respecto existía en el Código penal anterior no ha sido colmada tampoco por el Código penal de 1995. [...] La tesis de la impunidad que, según algunos, habría que aplicar cuando el partícipe (inductor, cooperador necesario o cómplice) no ostenta los "especiales elementos personales" requeridos por el tipo de delito en el que participa, desconoce el carácter accesorio de la participación y la necesidad, no sólo dogmática, sino también política criminal, de que el título de imputación por el que responden los diversos intervinientes en la comisión de un delito sea el mismo para todos, sobre todo en los delitos especiales propios que no tienen correspondencia con uno cornún65_ La única solución de cara a la praxis es considerar que, a pesar de la importancia de la contribución del no deudor, su conducta sólo merece la pena del cómplice y estimar, en consecuencia, que no es una contribución necesaria; lo que, de algún modo, confirmaría que las diferencias entre cooperación necesaria y complicidad reflejan más criterios de merecimiento de pena, que estrictas consideraciones dogrnáticas. [En este sentido MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN. Derecho pena/, Parte General, 4º ed., citado en nota 1, p. 513; también MUÑOZ CONDE, Prólogo a la obra de LÓPEZ PEREGRÍN, ant. cit., y esta misma autora, La complicidad cit., p. 435 ss.] De este modo el que coopera con un acto necesario al alzamiento de bienes de un deudor (prestándose, por ejemplo, a que figuren a su nombre bienes del deudor, o a realizar con éste un contrato simulado en perjuicio de los acreedores de éste), podría ser castigado con la pena del cómplice, inferior en un grado a la del verdadero autor. Esto es lo único que puede explicar esas oscilaciones que a veces se observan en la jurisprudencia a la hora de calificar las cooperaciones de los no deudores en un alzamiento de bienes, aunque la satisfacción del sentimiento de Justicia material se haga a costa de una enorme inseguridad jurídica, que deja malparados los esfuerzos doctrinales que pretenden diferenciar las dos formas de cooperación (necesaria y complicidad) en base a criterios más o menos ingeniosos como la escasez de la contribución, la sustituibilidad de la misma, que tenga lugar en fase ejecutiva o preparatoria, que poco tienen que ver con las peculiaridades de la realización de un alzamiento de bienes. Lo dicho respecto al alzamiento de bienes y otras insolvencias punibles vale también para otros delitos económicos especiales, en los que a pesar de que los posibles sujetos activos pueden ser también, además de los administradores de hecho o derecho, los socios, lo normal es que tantos con unos, corno con otros cooperen técnicos, contables, etc., que pueden responder por la vía de la cooperación necesaria o complicidad, según la importancia de su contribución, pero que de hecho ni siquiera son acusados penalmente, estimándose meros ejecutores personas con discapacidad visual de las órdenes que les imparten los sujetos cualificados. [ Recuérdese ... la posibilidad de que estos sujetos sean incluso utilizados procesalmente a cambio de la promesa, tácita o expresa, de impunidad como testigos de cargo contra los principales responsables] Recientemente, la jurisprudencia viene apreciando en estos casos una especie de atenuante por analogía para el no cualificado, basándose para ello en consideraciones de Justicia material (cfr.
Por ejemplo SSTS 12 febrero 1992, y 18 enero y 24 junio 1994 )69. e) La coautoría Ningún problema hay, en cambio, para admitir una coautoría, cuando los sujetos que intervienen en la realización de una insolvencia punible o de una administración desleal, tienen, directa o indirectamente (vía art. 31), la cualidad de deudores o, en su caso, la de administradores o socios, y pueden ser, por tanto, cada uno de ellos autores perfectamente idóneos de estos delitos.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): A este respecto cabe distinguir diversos supuestos: 1º) Una coautoría entre varios deudores, o administradores o socios. 2º) Una coautoría entre el deudor y su administrador, de hecho o de derecho. 3º) Una coautoría entre los diversos administradores del deudor o de la sociedad. [...] Es más se puede decir que este caso se dará la mayoría de las veces, cuando, como sucede en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, la decisión de llevar a cabo acciones constitutivas de una administración desleal o de una insolvencia punible, se adopta por los miembros de un Consejo de Administración, que actúan en nombre o representa~ ción de la sociedad. Imaginemos que los miembros de un Consejo de Administración deciden, por unanimidad, o por mayoría (y en este caso, habrá que dejar a salvo la responsabilidad de los que voten en contra de la decisión, salvo que se trate de una maniobra para ocultar la responsabilidad después de haberse asegurado la mayoría) la ocultación fraudulenta de activos de la sociedad o el aumento ficticio del pasivo de la misma, a través de diversas operaciones jurídicas como falsificaciones contables, creación de sociedades de fachada a las que se transmiten activos, etc. No cabe duda que con esta decisión se cumple el primer y principal requisito de la coautoría: el acuerdo común en la realización del delito (parto, naturalmente, de que todos los que toman parte en el acuerdo actúan con conocimiento y voluntad de realización del tipo de delito que luego se ejecuta, es decir, dolosamente). [...] Si imaginamos, por ejemplo, una administración desleal o una insolvencia punible en el ámbito de grandes empresas con forma de sociedades mercantiles, de responsabilidad limitada o anónimas, principalmente, es imposible que la realización de las acciones constitutivas de 70. Véase supra notas 9 y 39, y bibliografía en ellas citadas. los respectivos delitos no vaya precedida de decisiones adoptadas por el Consejo de Administración, pero luego son otras personas (gerentes, apoderados, contables) que generalmente no tienen, ni directa ni indirectamente, las cualidades jurídicas exigidas por estos delitos, las que ejecutan las correspondientes acciones. Independientemente de la calificación que merezca la intervención de estos ejecutores, en todo caso parece que el verdadero centro de estos hechos y, por tanto, la principal responsabilidad debe recaer en los personas que integran los órganos de decisión y que dolosamente decidieron la realización de los delitos, aunque posteriormente no intervengan en su ejecución. [...] Por otra parte, por las razones ya dichas anteriormente, cuando los meros ejecutores son irresponsables penalmente, no siempre es posible aplicar en estos casos la figura de la autoría mediata y mucho menos las formas de participación, que conforme a la regla de la accesoriedad de la misma exige que el hecho del ejecutor sea por lo menos típico y antijurídico. [...] Normalmente, en este ámbito, el reparto de papeles, el carácter jerárquico y las distintas funciones y competencias que hay dentro del organigrama empresarial, condicionan que sean unos los que toman las decisiones y otros los que las ejecuten?!.
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Sería absurdo decir que los primeros, que, probablemente, en el ámbito empresarial son los más importantes, todo lo más son inductores o cooperadores necesarios de los actos que otros subordinados llevan a cabo, cuando precisamente éstos actúan siguiendo las instrucciones y el plan diseñado por aquéllos. Esto es mucho más absurdo, e incluso podría abrir peligrosas lagunas de punibilidad, en los delitos especiales, cuando, como sucede en el alzamiento de bienes, el que realiza la acción típica no tiene la cualidad exigida por el tipo y, por tanto, todo lo más puede ser considerado a su vez como cooperador necesario. Curiosa forma de comisión sería ésta de un delito en el que todos sus intervinientes pueden ser considerados cooperadores necesarios, pero ninguno autor en sentido estricto. Para evitar esta situación paradójica no hay más remedio que renunciar, una vez más pero con especial importancia en este ámbito, al concepto estricto de coejecución como requisito fundamental de la coautoría y sustituirlo por el de "realización conjunta" basado en un "dominio funcional del hecho", en el que lo importante no es ya o solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o el dominio que uno o varios sujetos tengan sobre la ejecución del delito; de acuerdo con ello, no es necesaria ni la presencia física (la presencia en la Notaría donde se documenta la transmisión fraudulenta), ni la ejecución material de algún acto de la conducta típica (la falsificación contable). [...] d) Autoría mediata Otro problema hace referencia a la posibilidad de autoría mediata.
Por autoría mediata debe entenderse, conforme dispone el art. 28 del Código penal, la realización de un hecho punible, sirviéndose de otro como instrumento. El carácter especial de algunos delitos económicos como las insolvencias punibles, la administración desleal o el delito fiscal, no plantea ninguna dificultad para admitir la autoría mediata, ya que los "delitos especiales" al contrario de los llamados "delitos de propia mano" no necesitan ser realizados directa-corporalmente por su autor, sino que éste puede servirse como mediador de otra personan.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Así, por ejemplo, cabe insolvencia punible en autoría mediata: El deudor para frustrar la reclamación de sus acreedores ordena a su apoderado o administrador, que nada sabe, que enajene todos sus bienes. Igualmente cabe la autoría mediata en la administración desleal: El administrador de la sociedad ordena al cajero de la misma que realice unos pagos a una determinada persona. En general, en los delitos económicos que se cometen en el ámbito empresarial los ejecutores de las acciones constitutivas de delitos son meros instrumentos irresponsables. En este sentido, cabe considerar como tales los que ejercen funciones puramente burocráticas, o técnicas que requieren alguna cualificación (como la de contable, informático, etc.) que sólo tienen relevancia penal en la medida en que son utilizadas como integrantes de un plan decidido por otros. [...] Así, por ejemplo, puede suceder que el que, sin ser deudor ni administrador de hecho o de derecho, ejecuta la acción típica, sea consciente de que coopera en la realización de una insolvencia fraudulenta de la empresa para la que trabaja o de un delito fiscal o de cualquier otro delito especial, y que su actuación, por sus especiales conocimientos en materia fiscal o de contabilidad, etc., sea especialmente relevante para la comisión del delito que sea, por lo que además cobra una importante suma. [...] D) A modo de conclusión {sobre responsabilidad por imprudencia].
Pero esta forma de imputación de la responsabilidad subjetiva, salvo en el supuesto del blanqueo de capitales del art. 301.3 del Código penal, no es punible en los delitos económicos, en los que muchas veces hay que demostrar además la existencia de especiales elementos subjetivos y en todo caso la del dolo, siquiera sea en su forma de dolo eventual. Ello elimina del ámbito de la responsabilidad penal muchos casos de incumplimientos negligentes de deberes empresariales, de decisiones empresariales arriesgadas, o de gestiones desastrosas. [...] Esta tendencia que no parece criticable cuando se trata de delitos dolosos de dominio, porque en estos casos la superioridad de los que deciden en la cúspide su ejecución es evidente y puede fácilmente fundamentarse su autoría; ya no lo es tanto, cuando esa responsabilidad se deriva de una conducta meramente omisiva, y mucho menos cuando esa omisión ni siquiera es imputable a una actitud dolosa. Desde luego, hay que advertir en todo caso contra el trasplante automático de las estructuras de responsabilidad del Derecho civil o del Derecho societario, cuyas metas son distintas a las del Derecho penal. En el Derecho de Sociedades lo que interesa son las competencias abstractas, independientes del hecho, para en base a ellas establecer una responsabilidad civil de carácter incluso puramente objetivo, es decir, de indemnización de los daños y perjuicios producidos; en el Derecho penal hay que aplicar, en cambio, criterios referidos al hecho y a la situación de acción75, basándose para ello además en el principio de culpabilidad o de responsabilidad individual.
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Si no se diferencia adecuadamente entre la responsabilidad civil y la penal, existe el peligro de imputar una responsabilidad penal puramente objetiva o de ignorar las diferencias, claramente establecidas y admitidas para el resto de los delitos, entre autoría, inducción y complicidad76, lo que puede conducir en la praxis a una ampliación de la punibilidad difícilmente compatible con las garantías del Estado de Derecho y con el principio de intervención mínima y ultima ratio del Derecho penal.