Blockchain en el Arbitraje Transnacional e Internacional
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Los sistemas arbitrales transnacionales de criptomonedas: las cadenas de bloques
Arbitraje de bitcoin autoejecutable basado en direcciones multi-firma y sus consecuencias en el reconocimiento y la ejecución
Dentro del sistema bitcoin, los usuarios han ideado un sistema privado de adjudicación que es ligeramente más sofisticado que el mecanismo de custodia previsto inicialmente por Nakamoto: la dirección multi-firma. Este dispositivo funciona esencialmente como una cerradura con dos ojos de cerradura; solo puede abrirse si se utilizan dos llaves. Dos partes que realizan una transacción pueden utilizar este dispositivo para almacenar monedas (por ejemplo, el precio de venta de determinados bienes), hasta que se hayan cumplido las obligaciones derivadas de dicha transacción.
Ambas partes reciben una clave digital para la dirección; en caso de que no surja ninguna controversia, pueden utilizar las dos llaves para desbloquear las monedas, determinando conjuntamente su destino final (normalmente, la dirección del vendedor).
En caso de controversia, sin embargo, ninguna de las partes puede acceder a las monedas de forma autónoma, pero cualquiera de ellas puede pedir a un árbitro privado que revise los hechos del caso y determine cuál de las dos partes tiene derecho a los fondos en litigio. Lo que se le pide al árbitro que lleve a cabo, en suma, es una forma rudimentaria de arbitraje, evaluando los hechos del caso y determinando qué parte debe prevalecer. Al adjudicatario privado se le proporciona una tercera clave; a diferencia de un proveedor de servicios de custodia, por lo tanto, no tiene acceso unilateral a las monedas en litigio (que solo pueden recogerse si se utilizan conjuntamente dos claves). El adjudicador, sin embargo, puede proporcionar su llave a la parte que prevalece, asegurando así que el contendiente con derecho a los fondos (que ahora tendrá dos de las tres llaves) los reciba realmente. Un discurso con varias firmas, por lo tanto, permite a las partes privadas establecer un procedimiento de solución de controversias que (a pesar de su carácter obviamente primitivo en muchos aspectos) es efectivamente capaz de hacer cumplir sus propios resultados. Aunque el uso de direcciones bitcoin multi-firma no es en absoluto una tendencia dominante en el comercio transnacional, la escala del fenómeno resulta sorprendente.
En el momento de redactar el presente informe, más del 30% de las monedas existentes están almacenadas en direcciones de este tipo, y los sitios web especializados incluso ofrecen servicios de calificación de árbitros que las partes pueden utilizar para encontrar un árbitro privado para su controversia, de ser necesario. Es sorprendente que el fenómeno en cuestión haya sido ignorado en gran medida por los especialistas en arbitraje y los abogados transnacionales hasta la fecha; la adjudicación basada en direcciones de firmas múltiples parece ser una forma única de arbitraje transnacional, que funciona al margen de la sombra de la legislación del Estado y con un alto grado de firmeza y autosuficiencia.
Se podría argumentar que, desde un punto de vista puramente técnico, esta forma de adjudicación basada en la cadena de bloques es la instanciación práctica más avanzada de la teoría del `arbitraje deslocalizado' presentada por destacados académicos.
Sin embargo, hasta la fecha, se sabe muy poco acerca de la realidad práctica de este procedimiento; la identidad de los árbitros (que a menudo no son abogados)20, las modalidades de interacción entre las partes y los árbitros, los mecanismos de obtención de pruebas y las normas o principios sustantivos aplicados a las controversias siguen siendo una especie de desierto de la adjudicación privada, en la que la mayoría de los estudiosos del arbitraje aún no se han aventurado. A fin de comprender plenamente el impacto de este conjunto de tecnologías en la adjudicación privada, es particularmente útil examinar sus efectos sobre los conceptos de reconocimiento y ejecución.
Tradicionalmente, un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) solo puede producir efectos jurídicos en un determinado ordenamiento jurídico nacional una vez que ha sido reconocido, y la ley que rige su reconocimiento (en particular, en el contexto del arbitraje internacional, el artículo V de la Convención de Nueva York de 1958) permite a los tribunales del Estado requerido denegar el reconocimiento en presencia de un conjunto limitado, pero significativo de circunstancias, tales como la violación del derecho a ser oído o la irreconciliabilidad con el orden público de la jurisdicción de que se trate.
En otras palabras, los Estados mantienen una cierta función de "guardián" de las decisiones dictadas por los tribunales arbitrales; el reconocimiento constituye un filtro mínimo, pero importante, para los laudos arbitrales, que impide que un laudo emitido por los árbitros produzca algún tipo de efecto práctico en casos que se consideran ampliamente como "patológicos".
Indicaciones
En cambio, en el caso de un arbitraje basado en una dirección multi-firma, este filtro se omite por completo; aunque el fallo (la sentencia o la decisión judicial) emitido por el árbitro privado puede ser negado por los tribunales del Estado, y el procedimiento puede ni siquiera ser considerado como una forma de arbitraje, la decisión privada produce efectos prácticos (es decir, las monedas se dirigen a la parte prevaleciente) sin necesidad de ningún tipo de intermediación por parte del Estado y sus tribunales. Es, en efecto, una forma de arbitraje autoejecutable, en la que la emisión de una decisión arbitral y su aplicación práctica no solo están estrechamente relacionadas, sino que también se superponen totalmente de hecho. Pueden observarse otros efectos importantes con respecto a la fase de ejecución, que tradicionalmente sigue al reconocimiento cuando el deudor del laudo no cumple una o más de las obligaciones impuestas en el laudo arbitral. La aplicación se considera, por su propia naturaleza, como una expresión del monopolio del Estado sobre el uso de la fuerza; cuando la coacción es necesaria, tal resultado solo puede lograrse recurriendo a la autoridad pública. Es importante señalar que, si bien la ley aplicable a estas cuestiones varía considerablemente de un ordenamiento jurídico a otro, la ejecución suele requerir que el acreedor siga procedimientos articulados, que establecen un cierto equilibrio entre la necesidad de hacer valer su derecho (favorecer al acreedor) y la protección de ciertos intereses del deudor, que no pueden ser totalmente desatendidos (favorecer al deudor).En otras palabras, se podría decir oficiosamente que hay buenas razones por las que la ejecución no suele producirse de la noche a la mañana; por ejemplo, las normas nacionales que rigen los plazos para el decomiso de bienes, o las que establecen ciertos límites a la posibilidad de embargo de ingresos, sirven para garantizar que la ejecución solicitada por el acreedor no dé lugar a violaciones indebidas de ciertos derechos fundamentales del deudor. Huelga decir que no todos los ordenamientos jurídicos nacionales logran el mismo equilibrio entre la necesidad de ejecución y la protección de los derechos del deudor, y que un exceso de favores a los deudores puede ser una de las razones de la existencia de obstáculos importantes que obstaculizan la ejecución de las sentencias arbitrales y las sentencias judiciales en algunas jurisdicciones. Tecnologías como bitcoin, por el contrario, no siguen la misma lógica; la asignación de los bienes en litigio a la parte vencedora se realiza de forma instantánea, por medios tecnológicos, sin la intermediación de los tribunales y agentes judiciales del Estado y, lo que es más importante, sin ningún tipo de evaluación de si deben protegerse ciertos derechos del deudor. Este cambio de equilibrio a la automatización puede no parecer particularmente preocupante por el momento, dado que el arbitraje autoexigente basado en direcciones multi-firma no es una práctica generalizada más allá de la comunidad de aquellos que deciden comerciar con bitcoin.
Sin embargo, las cosas pueden cambiar en un futuro próximo, a medida que la automatización de los contratos y la resolución de conflictos autoexigente se extiendan a una multitud de otros sistemas sociales.
Por lo tanto, ahora es necesario centrarse en estos nuevos avances. 2. Posible automatización de la resolución de disputas Aunque bitcoin nunca se convirtió en el sistema de pago principal que su inventor o inventores habían previsto, tuvo un efecto importante: la introducción de la cadena de bloques, la tecnología a través de la cual un libro mayor puede ser mantenido de forma coherente por los usuarios que interactúan entre sí sin necesidad de supervisión centralizada. La cadena de bloques se ha promovido recientemente como una solución aplicable a una amplia gama de problemas.
Si bien una evaluación de la utilidad real de los libros de contabilidad distribuidos (a diferencia de otros tipos de tecnologías) queda claramente fuera del alcance de este artículo, es innegable que los últimos años se han caracterizado por un entusiasmo significativo por las soluciones de mantenimiento de registros entre pares más allá de la aplicación específica de "dinero en efectivo digital ". Uno de los emprendimientos más prominentes basado en las tecnologías de cadenas de bloques es, sin duda, Ethereum. Ethereum se lanzó en 2015 con el objetivo principal de superar algunas de las limitaciones de bitcoin y, en particular, permitir a los usuarios realizar transacciones más complejas que una simple transferencia de fondos. Cuando dos usuarios de Ethereum celebran un acuerdo, son capaces de traducir (al menos partes significativas de) ese acuerdo en un guión de software, confiando así en la tecnología (y no en la buena fe y la iniciativa individual del otro) para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del mismo. Este tipo de mecanismo es ampliamente etiquetado como "contrato inteligente". Esta definición es parcialmente engañosa, ya que la calificación jurídica de este tipo de operación como contrato no es absoluta (pero depende obviamente de los detalles formales y sustantivos de las operaciones, así como de la ley aplicable), y el guión simplemente proporciona una infraestructura determinista en lugar de cualquier forma de inteligencia artificial.
Sin embargo, a pesar de los escollos terminológicos, es importante evaluar hasta qué punto esta aplicación de las tecnologías de cadenas de bloques puede tener un impacto en la resolución de disputas. La idea de un acuerdo de autoejecución puede aparentemente sugerir que cualquier necesidad de hacer cumplir un contrato por parte de un tercero -por ejemplo, a través de un arbitraje o de un litigio judicial- se ha vuelto obsoleta. Para cualquier transacción no trivial, una parte significativa del acuerdo de las partes no puede ser codificada en declaraciones de "si-entonces" sino que, por el contrario, está rodeada de nociones no deterministas y cláusulas generales tales como buena fe, razonabilidad, y los muchos otros conceptos que forman la columna vertebral del derecho contractual. A menos que la inteligencia artificial se desarrolle hasta el punto de que una máquina pueda imitar el razonamiento humano a este respecto, no puede excluirse la necesidad de un tercero como árbitro humano, siempre que una controversia contractual requiera la aplicación de este tipo de concepto jurídico. A pesar de la persistente necesidad de recurrir a terceros, la tendencia a la automatización de los contratos (que se manifiesta en las tendencias actuales, como la de los contratos inteligentes) tiene una importante consecuencia para la solución de controversias.
En plataformas como Ethereum, tal consecuencia es normalmente referida con la noción de un'oráculo'. A pesar de su magnifico nombre, la idea es bastante simple; un oráculo es una fuente externa de información, a la cual un guión (por ejemplo, un contrato inteligente) puede referirse y de la cual puede sacar inferencias.
Supongamos, por ejemplo, que el contrato por el que un viajero compra un billete de avión está codificado en un contrato inteligente.
Si se programa correctamente, el contrato inteligente puede utilizar los datos relativos a la hora de salida y de llegada del vuelo como un oráculo para determinar si se ha respetado el programa de vuelos.
Si, sobre la base de esa información, parece que se produjo un retraso, el contrato inteligente podría programarse para transferir inmediatamente el precio (o una parte del mismo) al viajero como compensación. El mecanismo de los oráculos puede aplicarse fácilmente al arbitraje; un contrato inteligente puede remitirse a la decisión de un tercero, como un tribunal arbitral, y determinar el destinatario final de ciertos bienes en litigio sobre la base de un fallo emitido por ese oráculo.
En otras palabras, la información externa recuperada por el contrato inteligente podría ser un laudo arbitral, y se podría utilizar un programa informático para hacer cumplir el resultado del procedimiento. A través de este tipo de dispositivo, el potencial de autoaplicación ya inherente a los "mecanismos rutinarios de custodia" teorizados por Nakamoto podría extenderse a una gama mucho más amplia de interacciones económicas, en la medida en que los diferentes tipos de contratos se traducen cada vez más en código. Las tecnologías disponibles ofrecen una oportunidad sin precedentes para que el arbitraje evolucione. Dado que la posibilidad de que las partes codifiquen sus contratos en texto va más allá de los estrechos límites impuestos originalmente por el protocolo bitcoin, surgen nuevas perspectivas de procedimientos arbitrales eficaces. Tal vez no sea poco realista imaginar que, en un futuro próximo, las principales instituciones arbitrales considerarán la posibilidad de adaptar sus normas actuales a las necesidades del "arbitraje inteligente de contratos". A este respecto, sería particularmente conveniente elaborar criterios normativos sobre la forma de redactar la parte dispositiva de un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) a fin de facilitar su utilización como oráculo, aportando información al contrato inteligente.
En particular, incluso asumiendo la ausencia de cualquier iniciativa por parte de una institución arbitral "tradicional", muchas empresas relacionadas con las cadenas de bloqueo, como EOSIO y Mattereum, están desarrollando actualmente soluciones para integrar el arbitraje dentro de la arquitectura de los contratos inteligentes. Si bien abre nuevas posibilidades, la creciente capacidad de autoejecución de los laudos arbitrales también plantea importantes problemas.
En primer lugar, la marginación de los procedimientos de reconocimiento (ya presente en el caso de la adjudicación de bitcoin basada en direcciones multi-firma) corre el riesgo de convertirse en un problema a gran escala.
En principio, incluso si las tecnologías de cadenas de bloques logran concebir sistemas de arbitraje de aplicación automática ampliamente utilizados, podrían existir otras técnicas para salvaguardar los valores (como el orden público) que los procedimientos de reconocimiento controlados por el Estado protegen en la actualidad. Consideremos, por ejemplo, la hipótesis de un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) que conceda daños y perjuicios por el incumplimiento de un acuerdo anticompetitivo.
Indicaciones
En cambio, suponiendo que el acuerdo anticompetitivo pudiera codificarse en un contrato inteligente que previera el arbitraje y utilizara como oráculo cualquier laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) resultante, el tribunal podría, en principio, obligar al cumplimiento del laudo "en la cadena", a pesar de su incompatibilidad con el derecho de la competencia.
Sin embargo, los Estados pueden tener otras posibilidades de reacción, por ejemplo, ordenar que las sumas de dinero pagadas automáticamente por el contrato inteligente (sobre la base de la información proporcionada por el oráculo de adjudicación anticompetitivo) se devuelvan "fuera de la cadena".
En otras palabras, el hecho de que algunas obligaciones contractuales se puedan hacer cumplir cada vez más por medios tecnológicos no implica que el control del Estado sobre esas obligaciones deba ejercerse por esos mismos medios. El único obstáculo grave a este respecto surgiría en un futuro hipotético en el que todos los activos pertinentes circulan en plataformas tecnológicas que permiten un alto grado de automatización, lo que hace que la perspectiva de una inversión de la transacción fuera de la cadena resulte impracticable de hecho.
Sin embargo, por el momento, este escenario parece pertenecer principalmente al ámbito de la literatura distópica. Otro problema se refiere a la necesidad antes mencionada de encontrar un equilibrio entre los derechos del acreedor y del deudor en el contexto de los procedimientos de ejecución.
Como se ha ilustrado anteriormente, la lógica de la aplicación automatizada sin fricciones parece difícil de conciliar con el paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) de equilibrio tradicionalmente adoptado por las leyes nacionales que rigen la aplicación.
Si la autoaplicación se extendiera más allá de los entornos específicos y bastante aislados en los que actualmente existe, probablemente sería necesario regular el código, lo que impondría ciertos límites a las formas en que se puede llevar a cabo la aplicación privada (entre otras cosas, de las sentencias arbitrales). Consideremos la hipótesis de un contrato de alquiler residencial, en el que un contrato inteligente es capaz de controlar la cerradura de la puerta del apartamento, bloqueándola si el inquilino no paga las cantidades acordadas por las partes.
En tal caso, la aplicación automática puede dar lugar evidentemente a la violación de los derechos fundamentales del inquilino y a la elusión de las garantías tradicionalmente establecidas por la legislación del Estado. Para limitar este tipo de riesgo, la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) puede tener que convertirse progresivamente en una ley de software, que proporcione criterios de línea luminosa en cuanto a los límites dentro de los cuales se debe permitir que funcione el código. Una de las cuestiones más delicadas que han surgido, al haber anticipado la posible necesidad futura de regulación de la autoaplicación, es cuál puede ser el órgano regulador más apropiado.
Habida cuenta de que los procedimientos que rigen la ejecución suelen considerarse estrictamente vinculados a la soberanía nacional, a primera vista puede parecer conveniente dejar que cada Estado adopte medidas a este respecto.
Sin embargo, hay dos razones por las que la regulación de la autoaplicación a nivel estatal no sería óptima.
En primer lugar, el código regulador requiere un tipo de experiencia relativamente nueva, que probablemente no se distribuya de manera uniforme entre los legisladores nacionales. El resultado probable, por lo tanto, sería que algunos legisladores tomaran medidas, mientras que otros no estarían tan preparados ni serían tan capaces de adaptar sus leyes de aplicación a esta nueva realidad tecnológica.
En segundo lugar, si el marco legislativo aplicable a la autoaplicación cambiara drásticamente en función de la ley aplicable a un contrato determinado, las empresas que ofrezcan sus servicios a nivel internacional tendrían que hacer frente a unos costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de cumplimiento significativos; en el peor de los casos, habría que desarrollar nuevos guiones para cada jurisdicción en la que opere una empresa determinada. Por estas razones, la regulación a nivel transnacional parece ser particularmente deseable. A fin de garantizar la eficacia, evitando al mismo tiempo restricciones excesivas a la evolución tecnológica, un primer paso significativo podría ser la elaboración de directrices de derecho indicativo ("soft law" en inglés), en las que se identifique una lista de prácticas que los codificadores deberían evitar.
En resumen, el grado de automatización de las nuevas tecnologías no debería ser motivo de alarma inmediata, sino que debería animar a los abogados transnacionales a seguir de cerca la evolución de estos fenómenos y a proponer, en su caso, las reformas adecuadas. Revisor: Lawrence