Cláusulas Arbitrales Patológicas
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Cláusulas (arbitrales) Patológicas (en Arbitraje)
Concepto de cláusulas (arbitrales) patológicas en relación a este ámbito: Se utiliza la expresión «cláusulas patológicas» («pathological [compromissory] clausules») para hacer referencia a convenios arbitrales que, por su contenido, resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o inaplicables. También se utiliza esta expresión para hacer referencia a convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes. la «patología» del convenio arbitral se produce tanto en convenios arbitrales de reducido contenido como —quizá más frecuentemente— en aquéllos de contenido extenso y que incluyen una regulación más detallada del arbitraje. la «patología» puede resultar del convenio arbitral en sí mismo o de la falta de coordinación de varios convenios arbitrales que afectan a diversas relaciones jurídicas existentes entre las partes estrechamente vinculadas entre sí (por ejemplo, un pacto de socios y los estatutos de la sociedad o un contrato principal y un acuerdo de garantía para cumplimiento).
En no pocas ocasiones los convenios arbitrales se redactan sin prestar la debida atención o sin realizar el suficiente estudio y consideraciones necesarias ni sobre el tipo de disputas que se pueden plantear entre las partes ni sobre si el convenio arbitral pactado abarca todas ellas y si su contenido resultará en un sistema apropiado de resolución de dichas disputas. Ello se debe a que la negociación y redaccIón del convenio arbitral se suele dejar para el último momento, esto es, para cuando ha concluido la negociación del contrato o contratos a firmar por las partes en una operación y ha quedado cerrada la redaccIón del resto de cláusulas de dicho contrato o contratos. Último momento al que se llega a menudo tras largas y complejas negociaciones y a altas horas de la noche o de la madrugada. De ahí que se aluda a las cláusulas de resolución de conflictos como «cláusulas de medianoche» o «midnight clauses», que a menudo consisten en cláusulas estándar no pensadas específicamente para el caso concreto, o adaptadas al mismo apresuradamente.
Sentado lo anterior, pasamos a centrarnos, en primer lugar, en la primera y más común acepción de cláusula patológica, esto es, en convenios arbitrales que resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o inaplicables.
Si bien es cierto que la mayoría de tribunales estatales, ante cláusulas con contradiccIones o ambiguas, intentan darles sentido atendiendo a la voluntad de las partes de someterse a un determinado arbitraje, esto no siempre es posible y tampoco siempre se plantea el problema ante tribunales de jurisdiccIones que se rijan por el principio favor arbitri. las cláusulas patológicas generan en todo caso inseguridad jurídica a la parte que quiere acudir al mecanismo de resolución de disputas pactado.
En primer lugar, se le plantearán dudas sobre si instar el arbitraje o acudir a los tribunales estatales por inaplicabilidad o ineficacia del convenio arbitral para la concreta disputa surgida.
En segundo lugar, tome una u otra decisión, el laudo o la sentencia judicial podrá ser cuestionado por la otra parte reproduciendo la discusión sobre la aplicabilidad o ineficacia del convenio arbitral.
En ausencia de voluntad de las partes de enmendar o sustituir de mutuo acuerdo los extremos problemáticos del convenio arbitral, lo cual a menudo es difícil, una vez surge la controversia, las cláusulas patológicas acaban dificultando o incluso impidiendo la resolución de la controversia mediante arbitraje.
En el mejor de los casos, la controversia finalmente puede ser resuelta en un arbitraje que concluye con un laudo que no es anulado, si bien todo ello después de incurrir en dilaciones y costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) innecesarios como consecuencia de las discusiones planteadas por las partes ante la institución que administra el arbitraje, los árbitros y/o los tribunales estatales, sobre los particulares del arbitraje recogidos en el convenio arbitral sin la debida claridad o correccIón o, incluso, sobre la propia arbitrabilidad de la disputa, el contenido del mandato a los árbitros o la validez de la cláusula arbitral.
En el peor de los casos, como consecuencia de la «patología», la parte que desea evitar el arbitraje pactado logrará que el tribunal estatal al que acuda se declare competente, que la institución que administre el arbitraje o los árbitros concluyan que la disputa no es arbitrable, o, en el supuesto de que los árbitros se declaren competentes, y si dicha parte no está satisfecha con el laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), la anulación del mismo o bloquear su ejecución.
Conviene traer a colación a este respecto el inciso final del apartado 3 del artículo II de la Convención de Nueva York, que estable que «[e]l tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable». Para evitar pactar cláusulas patológicas, en caso de arbitraje institucional, las partes suelen redactar el convenio arbitral tomando la cláusula modelo que propone la institución arbitral a la que se encomienda la administración del arbitraje, con las mínimas adaptaciones o complementos necesarios (por ejemplo, determinación del número de árbitros, del idioma del arbitraje o del lugar del arbitraje en caso de no coincidir con el de la institución).
En virtud de dichas cláusulas modelo las partes se someten al reglamento arbitral de la institución, que en la mayoría de los casos contendrá reglas que determinen o regulen aquellos aspectos del arbitraje relevantes y no pactados expresamente por las partes, evitando la necesidad de recurrir a la asistencia de los tribunales estatales. Precisamente por esta razón, los autores más destacados en materia de arbitraje recomiendan, como regla general, que los convenios arbitrales en los que se pacte un arbitraje institucional partan de la cláusula recomendada por la institución y sean claros y simples, evitando complejidades innecesarias.
Salvo por la necesaria claridad que debe tener todo convenio arbitral, lo anterior no es aplicable en caso de sometimiento por las partes a arbitraje ad-hoc.
En ausencia de una institución que administre el arbitraje y de sometimiento a su reglamento arbitral, las partes deben incluir una regulación más pormenorizada del arbitraje en el convenio arbitral para evitar futuras actitudes obstaculizaras de una de ellas o tener que acudir a la asistencia judicial.
Otros Aspectos sobre Cláusulas (arbitrales) Patológicas
Ello no obstante, es cierto que las modernas leyes de arbitraje establecen normas aplicables en ausencia de pacto expreso de las partes en cuestiones tales como el número de árbitros, el sistema de nombramiento de árbitros, el nombramiento de árbitros sustitutos, el procedimiento aplicable a la tramitación del arbitraje, el lugar del arbitraje, el idioma, etc.
Además, en caso de sometimiento a arbitraje ad-hoc, las partes también pueden incluir en su convenio arbitral por referencia las reglas previstas en reglamentos de arbitraje de instituciones arbitrales (aunque lógicamente existirán reglas inaplicables por aludir a actuaciones de la institución) o en reglamentos modelo como el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional («Reglamento Modelo UNCITRAL »). El artículo 1 de este Reglamento (en su versión revisada en 2010) establece que «[c]uando las partes hayan acordado que los litigios entre ellas que dimanen de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, se sometan a arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tales litigios se resolverán de conformidad con el presente Reglamento, con sujeción a las modificaciones que las partes pudieran acordar» y que «[e]ste Reglamento regirá el arbitraje, excepto cuando una de sus normas esté en conflicto con una disposición del derecho aplicable al arbitraje a la que las partes no puedan derogar, en cuyo caso prevalecerá esa disposición». Incluimos a continuación, a título ejemplificativo y sin carácter exhaustivo, una serie de supuestos comunes que dan lugar a cláusulas patológicas: (i) Uso en el convenio arbitral de expresiones que puedan inducir a dudar sobre el carácter «imperativo» y no «optativo» del sometimiento a arbitraje de las partes. (ii) Inclusión de referencias a los tribunales de un estado en la cláusula a efectos de asistencia judicial o ejecución de laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), cuya redaccIón pueda plantear dudas sobre la voluntad de las partes de someter las controversias del contrato a arbitraje o a los tribunales estatales. (iii) Definición excesivamente cerrada del tipo de disputas relativas a un contrato sometidas a arbitraje (por ejemplo, solo someter a arbitraje las disputas sobre la «interpretación del contrato») en lugar de emplear formulas suficientemente abiertas y flexibles tales como disputas «resultantes o relacionadas con el contrato». (iv) Falta de coordinación o de inclusión de convenios arbitrales con el mismo contenido o debidamente coordinados en distintos contratos, que es previsible que se vean afectados conjuntamente en caso de disputa entre las partes (pacto de socio y estatutos de la sociedad; contrato principal y aval o acuerdo de escrow en garantía del cumplimiento de dicho contrato; contrato para la fabricación de un producto y contrato de licencia relacionado con el producto, el proceso de fabricación o las marcas a emplear; etc.). (v) En caso de arbitraje institucional, identificación incorrecta de la institución de arbitraje que conlleve la imposibilidad de conocer qué institución querían las partes que administrara el arbitraje o que puede inducir a confusión entre dos o más instituciones. (vi) Convenios arbitrales en los que se pretende pactar un arbitraje institucional pero que: no incluyen un sometimiento de las partes al reglamento de la institución; cuyo tenor literal plantea dudas sobre la intención de las partes de designar a la institución únicamente como autoridad nominadora y no para administrar el arbitraje; o incluyen exclusiones de las reglas del reglamento de la institución no aceptables para ésta. (vii) Sometimiento al arbitraje de uno o varios árbitros concretos que luego no pueden aceptar su nombramiento, sin prever un sistema de designación de nuevos árbitros para esta eventualidad. (viii) Designación de una autoridad nominadora que no existe, como consecuencia de errores en el nombre o porque ha desaparecido posteriormente. (ix) Inclusión de un conjunto de requisitos (nacionalidad, dominio de diversos idiomas, titulaciones, experiencia, etc.) que deban cumplir los árbitros y que limite en la práctica excesivamente o incluso imposibilite la localización de candidatos válidos. (x) Referencia a la ley aplicable al arbitraje identificando una norma de arbitraje concreta de un estado, lo que puede plantear problemas en caso de que esa norma esté derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) en el momento en que se plantee el arbitraje. (xi) Empleo de cláusulas sobrepuestas o «multi-tiered clauses» en las que no se regula correctamente el momento en que las partes pueden a acudir a arbitraje o cuando una parte puede considerar agotado el sistema de resolución de disputas previo al arbitraje (por ejemplo, mediación) pactado. Nos referimos brevemente, para concluir, a la segunda acepción de la expresión «cláusulas patológicas» se?alada al inicio, esto es, la relativa a convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes. la «patología» de estos convenios arbitrales deriva normalmente del lugar o sede del arbitraje y del derecho aplicable al convenio arbitral. las partes pueden encontrarse con una sede cuyos tribunales estatales no prestan la asistencia necesaria al procedimiento o son excesivamente intervencionistas o excesivamente poco intervencionistas. Igualmente, el derecho aplicable al arbitraje puede resultar en problemas de ejecución que las partes no analizaron en el momento de pactar el convenio arbitral. Otro tipo de cláusulas patológicas, en esta segunda acepción, son aquéllas que, por ejemplo, resultan en una evidente desproporción entre la complejidad y costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) del tipo de arbitraje pactado y el tipo de controversias que finalmente se han de dirimir, o en un arbitraje con un tipo de árbitros con un perfil o especialidad no óptimo para la resolución de la disputa en cuestión.
[1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre cláusulas (arbitrales) patológicas procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011