Códigos de Conducta Voluntarios de los Fondos Soberanos
Este artículo es una expansión del contenido de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto.
Códigos de Conducta Voluntarios de los Fondos Soberanos
Lo ideal sería que las mejores prácticas detalladas (de las normas internacionales, véase) fueran creadas por los inversores soberanos o en conexión con ellos.
Sin embargo, los países anfitriones ya están trabajando para definir las mejores prácticas para los fondos soberanos.
En Estados Unidos, los funcionarios del Tesoro han sugerido de manera informal un marco de mejores prácticas, 6 y el 19 de marzo de 2008, el Departamento del Tesoro llegó a un acuerdo con Abu Dhabi y Singapur sobre un conjunto de principios políticos basados en esas mejores prácticas.
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De manera más formal, la Comisión de las Comunidades Europeas ha establecido recientemente algunos principios importantes de gobernanza para los inversores soberanos: • La clara asignación y separación de responsabilidades en la estructura de gobierno interno de un fondo soberano; • La elaboración y emisión de una política de inversión que defina los objetivos generales de la inversión de los fondos soberanos; • La existencia de autonomía operativa para que la entidad pueda alcanzar sus objetivos definidos; • Divulgación de los principios generales que rigen la relación de un fondo soberano con la autoridad gubernamental; • La divulgación de los principios generales de gobierno interno que proporcionan garantías de integridad; • La elaboración y publicación de políticas de gestión de riesgos. Los ministros de finanzas del G7 también sugirieron que el Fondo Monetario Internacional ("FMI"), el Banco Mundial y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ("OCDE") redactaran un conjunto de principios que los inversores soberanos pudieran utilizar en la gestión de sus fondos soberanos.
En concreto, un proyecto de memorando de los ministros del G7 encargaba al FMI, al Banco Mundial y a la OCDE la creación de mejores prácticas "en ámbitos como la estructura institucional, la gestión de riesgos, la transparencia y la rendición de cuentas". El resultado de este mandato son los relativamente escasos Principios de Santiago, un conjunto de "principios y prácticas generalmente aceptados" creados por un grupo de trabajo compuesto por representantes de veintiséis países patrocinadores de fondos soberanos, que trabajan en coordinación con funcionarios del FMI". Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se pasa a analizar si los Principios de Santiago abordan o mitigan las principales preocupaciones en estas cuatro áreas.
Estructura de los Fondos Soberanos
En el caso de muchos fondos soberanos, hay poca o ninguna información sobre su estructura, tamaño, inversiones y objetivos de inversión.
La formación, en cierto modo ad hoc, de muchos fondos soberanos sugiere que muchos comienzan con una estructura inicialmente poco rígida que se endurece y refuerza a medida que el fondo soberano crece en tamaño y comienza a operar en los mercados mundiales de capitales, con todas las implicaciones políticas que tales operaciones conllevan. Sobre el desarrollo improvisado de las estructuras de los fondos soberanos, a veces -y especialmente en el caso de las economías exportadoras de materias primas- las autoridades se encuentran con ingresos inesperados derivados de una crisis positiva de la relación de intercambio. A menudo, responden delimitando y acumulando al menos una parte de estos ingresos en el extranjero, principalmente con fines de esterilización, pero también para suavizar la posible volatilidad de los ingresos presupuestarios.
Muy pronto, lo que empezó siendo un depósito en el banco central o una cuenta con fines especiales en el Tesoro suele convertirse en una estructura de fondo independiente, con su propia identidad, sistema de gobernanza y conjunto de normas.
Luego, cuando los activos del fondo siguen creciendo más allá de su objetivo original estrechamente definido, las autoridades pueden dar un paso atrás y revisar los objetivos más amplios, el diseño y la estructura del fondo. A menudo, esto podría conducir a algún tipo de división en un tramo de liquidez y un tramo de inversión a más largo plazo. El informe sostiene además que la creación de estructuras apropiadas para los fondos soberanos debe comenzar con la definición de los pasivos del fondo.
La mayoría de los fondos tradicionales comienzan con una definición de los pasivos de los fondos, y luego trabajan hacia una estructura apropiada para los fondos.
Muchos fondos soberanos operan con objetivos similares a muchos de estos fondos tradicionales, por lo que podrían adoptar estructuras similares.
Consideremos la estructura de los fondos de pensiones.
Los fondos de pensiones suelen estar gestionados por gestores de fondos profesionales y, en última instancia, están gobernados por un consejo de administración.
Los miembros del consejo de administración (o junta directiva) pueden ser seleccionados por los miembros del consejo existentes o, en el caso de un fondo gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) como un fondo de jubilación para los empleados del gobierno, pueden ser designados por los políticos.
En esta estructura, hay dos niveles de responsabilidad fiduciaria.
En primer lugar, los asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) de inversión profesionales son fiduciarios con respecto al plan.
En segundo lugar, los miembros del consejo de administración (o junta directiva) son también fiduciarios con respecto a los beneficiarios del fondo.
La principal diferencia entre los fondos soberanos y los fondos de pensiones (así como todos los demás tipos de fondos de inversión -fondos mutuos, fondos de cobertura y fondos de capital riesgo-) es la protección de los deberes fiduciarios con los segundos y, en muchos casos, la ausencia de deberes fiduciarios con los primeros.
En el caso de los fondos de pensiones y otros fondos de inversión tradicionales, el concepto fiduciario (aplicado por el soberano) proporciona un control contra el comportamiento imprudente o político; ninguna norma de este tipo obliga a las actividades de los fondos soberanos. Algunas de las ventajas de una estructura de fondo tradicional pueden conseguirse contratando a gestores de fondos externos. Actualmente, muchos de estos fondos contratan ayuda externa como señal de intención de inversión. Al realizar las inversiones a través de gestores de dinero externos, los fondos soberanos y sus patrocinadores están más alejados de la decisión de inversión y las empresas están algo más protegidas de ser utilizadas como vehículos políticos.
Los gestores profesionales de los fondos soberanos pueden ver su papel como el de un gestor de fondos de pensiones, con designaciones políticas en el consejo de supervisión. Sin embargo, las ventajas de la estructura por sí sola tienen sus límites. Por ejemplo, aunque los gestores profesionales podrían considerarse fiduciarios para el fondo y para el beneficiario soberano, el soberano está gestionando el fondo para sus propios fines.
En la práctica, no se puede considerar que el soberano tenga una obligación fiduciaria exigible a sus ciudadanos, a menos que decida obligarse a sí mismo.
Además, la relación entre los gestores y el soberano no es idéntica a la relación tradicional entre los asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) de inversión y un fondo.
La naturaleza de la relación no es la de un banco poderoso y un inversor individual que no tiene ni el tiempo ni la capacidad de inversión para gestionar sus fondos de jubilación de forma eficaz.
Mientras que la normativa fiduciaria y las pautas de práctica rigen una relación tradicional entre asesor y asesorado, muchas de las normas y pautas son inapropiadas para los asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) de los fondos soberanos. El asesor-fiduciario de un fondo de pensiones invertirá de acuerdo con la norma del "hombre prudente", que proporciona previsibilidad a los gobernantes del fondo, a los beneficiarios del fondo y al mercado en su conjunto. Por otra parte, un asesor de fondos soberanos puede, bajo la presión de un país anfitrión, establecer una estructura que imponga requisitos similares de "hombre prudente".
En este caso, sin embargo, no existe ningún mecanismo de aplicación que garantice que el asesor invertirá con prudencia cuando el soberano ya no desee que lo haga por razones políticas.
Además, a diferencia de la mayoría de los demás fondos, el beneficiario soberano de los fondos soberanos puede decidir intervenir y cambiar el rumbo del fondo a pesar de las expectativas y la trayectoria de inversión del gestor. Por ejemplo, se cree que el fondo soberano de China se ha movido hacia una trayectoria de inversión más conservadora después de su muy destacada compra de una importante participación en la empresa de capital privado Blackstone. De hecho, su presidente declaró públicamente el 29 de noviembre de 2007 que el fondo invertiría principalmente en productos indexados, y que las inversiones en bancos (como las inversiones de las SW en petrodólares) estaban probablemente a un año vista.
Sin embargo, menos de un mes después, el fondo invirtió 5.000 millones de dólares en Morgan Stanley, en un movimiento que fue caracterizado por la prensa como "un cambio abrupto de estrategia para el fondo de 200.000 millones de dólares que subraya hasta qué punto el fondo gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) parece estar bajo el control directo de los líderes chinos".
Los informes indican que la dirección del fondo se vio sorprendida por la decisión de inversión del gobierno. Los Principios de Santiago no sugieren una estructura para los fondos soberanos, ni sugieren que los fondos soberanos deban utilizar gestores monetarios externos.
Indicaciones
En cambio, el GAPP 6 afirma que "el marco de gobernanza del fondo soberano debe ser sólido y establecer una división clara y eficaz de las funciones y responsabilidades para facilitar la rendición de cuentas y la independencia operativa, y el subprincipio 18.2 del GAPP establece que "la política de inversión debe abordar la medida en que se utilizan gestores de inversiones internos y/o externos, el alcance de sus actividades y su autoridad, y el proceso por el que se seleccionan y se supervisa su rendimiento".
Además, el GAPP 14 de los Principios de Santiago también pide a los fondos soberanos que traten con terceros, como "gestores de fondos comerciales y custodios, o proveedores de servicios externos por "motivos económicos y financieros", y que "sigan normas y procedimientos claros". Los Principios de Santiago contienen pocas orientaciones sobre la gobernanza de los fondos soberanos, y en su lugar funcionan tal vez sólo como un dispositivo de señalización de que los fondos soberanos de los países patrocinadores que los redactan estarán "estructurados de manera que [sean] capaces de ejercer un juicio eficaz, independiente y objetivo con respecto a sus responsabilidades, y "establecerán una política clara de un nivel mínimo de competencia para los miembros de los órganos de gobierno". Aunque los Principios de Santiago pueden parecer débiles con respecto a los principios de gobernanza de los fondos, las estructuras de gobernanza deben considerarse como medios y no como fines. Establecer estructuras de gobernanza específicas para todos los fondos, dadas las variaciones en el tamaño, los objetivos y las funciones de los fondos soberanos, podría ser contraproducente porque podría crear una dependencia excesiva de la forma. La estructura proporciona seguridad en la forma, pero no necesariamente en la función.
La estructura tradicional de un fondo se diseña en función de un conjunto de reglamentos aplicables en el mercado o mercados en los que opera el fondo y, en menor medida, de principios prácticos a la sombra de dichos reglamentos.
Cuando dicha normativa deja de ser aplicable, la estructura deja de ofrecer garantías.
En consecuencia, la estructura de los fondos soberanos es menos relevante que las regulaciones diseñadas para abordar directamente la actividad indeseable de los fondos soberanos con el fin de mitigar el riesgo para los mercados de capitales.
Sin embargo, la divulgación de las estructuras y la gestión, tal y como se establece en los Principios de Santiago, debería, como mínimo, ayudar a los reguladores en sus funciones de supervisión, aclarando las líneas y el alcance de la autoridad dentro del fondo soberano.
Gestión de riesgos
Hay dos tipos generales de riesgo económico que surgen cuando los fondos soberanos se vuelven más activos en los mercados de capitales. El primero es el riesgo sistémico creado por la afluencia de capital causada por las grandes inversiones de los fondos soberanos. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si los billones de ingresos de los desequilibrios comerciales se convierten en inversiones de capital, sin duda algunos de estos fondos no se destinarán a su mejor uso. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Hasta ahora, las inversiones de los fondos soberanos en Estados Unidos han sido en grandes empresas en mercados comerciales líquidos.
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Del mismo modo, los fondos tradicionales también están invirtiendo en estas mismas empresas porque en algunos casos el fondo está vinculado a un índice o, más típicamente, porque el fondo prefiere adquirir activos más líquidos porque podrán ajustar más fácilmente sus posiciones. ¿El aumento de las actividades de inversión de los fondos soberanos, combinado con las preferencias actuales de los inversores institucionales, elevará los precios de los activos a niveles insostenibles? El segundo tipo de riesgo se refiere a los riesgos específicos de los fondos soberanos y de los países. Algunos ejemplos son los riesgos monetarios no cubiertos y el riesgo de que un soberano agote el fondo soberano debido a una exigencia económica o política. Algunos de los riesgos específicos de los fondos soberanos no son diferentes de los tipos de riesgos que encuentran y gestionan otros tipos de fondos. Una vez más, cabría esperar que un fondo soberano adecuadamente gestionado mitigara muchos de estos riesgos.
Sin embargo, incluso si muchos, si no todos, los riesgos específicos de los fondos soberanos (como los riesgos monetarios) están cubiertos, algunos riesgos específicos del Estado pueden no estarlo.
Indicaciones
En cambio, el fondo soberano es, de hecho, la cobertura del soberano contra esos riesgos. Los riesgos específicos de los fondos soberanos y de los soberanos crean riesgos para otros inversores en el mercado. ¿Cómo podrían las empresas y los mercados capear el choque de una salida rápida (que puede o no estar motivada políticamente) de una entidad soberana? Un soberano puede necesitar retirar su efectivo de las inversiones por una serie de razones (apoyo monetario, guerra, ampliación de programas sociales, etc.) que pueden no ser relevantes para un inversor institucional en un domicilio extranjero. Los Principios de Santiago son limitados en su capacidad de responder a todos los riesgos asociados a la inversión de los fondos soberanos en los mercados públicos, aunque mitigan algunos de estos riesgos.
Los Principios de Santiago abordan los riesgos de mercado creados por los fondos soberanos en el GAPP 4, que establece que "deben existir políticas, normas, procedimientos o acuerdos claros y divulgados públicamente en relación con el enfoque general de los fondos soberanos sobre las operaciones de financiación, retirada y gasto en nombre del gobierno". El GAPP 3 también establece que "cuando las actividades del fondo soberano tengan importantes repercusiones macroeconómicas directas en el país, dichas actividades deberán coordinarse estrechamente con las autoridades fiscales y monetarias nacionales, a fin de garantizar la coherencia con las políticas macroeconómicas generales".
La gestión del riesgo interno del fondo soberano está contemplada en el GAPP 22, que establece que "el fondo soberano debe contar con un marco que identifique, evalúe y gestione los riesgos de sus operaciones".
Las normas están diseñadas para aumentar la previsibilidad, pero probablemente no ofrecerán muchas garantías a otros participantes en el mercado, ya que los fondos soberanos, por su naturaleza, generan riesgos que no corren los inversores privados.
La vinculación con el gobierno (como se pide en el GAPP 3) es en este sentido un riesgo potencial para el mercado. Por ejemplo, ¿retirarían los fondos soberanos, como parte de una política gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) coordinada, los fondos de las inversiones estadounidenses para responder a una crisis crediticia nacional?
Transparencia en los Fondos Soberanos
Respecto a la Transparencia en los Fondos Soberanos, véase los detalles aquí.
Rendición de Cuentas por parte de los Fondos Soberanos
Decir que los fondos soberanos deben "rendir cuentas" sólo es el comienzo del análisis. ¿A quién debe rendir cuentas el fondo soberano? ¿Qué obligaciones tiene el fondo soberano en consecuencia, y cuáles son las consecuencias si el fondo soberano se desvía de estas obligaciones? Los fondos soberanos no tienen que rendir cuentas de la misma manera que la mayoría de los grandes fondos. A diferencia de los fondos gestionados por la mayoría de los inversores institucionales, que están regulados por la Ley de Asesores de Inversión de 1940, los fondos soberanos no tienen obligaciones fiduciarias con beneficiarios identificables.
En algunos casos, dependiendo de los objetivos del fondo, no está claro quiénes serían esos beneficiarios: ¿quizás todos los ciudadanos del país X, o ciertos ciudadanos como los pensionistas? En cualquier caso, es probable que no exista un marco legal dentro del Estado con el que se pueda responsabilizar a los fondos soberanos como fiduciarios, incluso si se identifican los beneficiarios. Por lo tanto, la responsabilidad es principalmente política, en lugar de derivarse de los deberes fiduciarios. La responsabilidad y la transparencia están estrechamente relacionadas, ya que la transparencia es un requisito previo a la responsabilidad. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si el fondo opera de forma transparente, resulta más difícil para un gestor de fondos soberanos evitar preguntas sobre si invierte en empresas que contaminan, producen productos o servicios peligrosos y controvertidos, o hacen negocios con naciones parias (suponiendo que los ciudadanos estén, como los de Noruega, preocupados por estas cuestiones)." Los Principios de Santiago abordan las cuestiones de responsabilidad en varios lugares.
Con respecto a las cuestiones de aplicación en los países anfitriones, el GAPP 15 establece que "las operaciones y actividades de los fondos soberanos en los países anfitriones deben llevarse a cabo de conformidad con todos los requisitos reglamentarios y de divulgación aplicables de los países en los que operan, y el GAPP 20 establece que "el fondo soberano no debe buscar o aprovechar la información privilegiada o la influencia inapropiada del gobierno en general para competir con las entidades privadas".
La responsabilidad interna se aborda en el GAPP 10, que establece que los fondos soberanos deben crear un marco de responsabilidad en "la legislación pertinente, los estatutos, otros documentos constitutivos o el acuerdo de gestión". Sin embargo, el hecho de que muchos fondos soberanos sean producto de regímenes que no son democráticos plantea la cuestión de si existe una responsabilidad política interna por la mala gestión de muchos fondos soberanos. Por otra parte, los fondos soberanos y sus propietarios soberanos están sujetos a una posible responsabilidad política externa en el mismo sentido que un soberano es políticamente responsable de otros tipos de actividades que implican a entidades soberanas extranjeras.
Sin embargo, una diferencia importante entre la actividad de los fondos soberanos y otros tipos de actividad económica entre soberanos, como las disputas arancelarias, es que existen procedimientos internacionales de resolución de disputas para gestionar los desacuerdos entre soberanos sobre estas otras actividades económicas. Las prácticas comerciales desleales se regulan a través de procedimientos establecidos en los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, que fueron negociados entre las naciones y ratificados por los respectivos órganos legislativos de los países.
Indicaciones
En cambio, las cuestiones planteadas por las inversiones de los fondos soberanos son tratadas por cada país a través de su propia legislación o mediante diversos regímenes de regulación.
Por lo tanto, para ayudar a evitar la posibilidad de una disputa política resultante de la inversión de los fondos soberanos, los patrocinadores soberanos y los países anfitriones deberían comenzar a abordar los procedimientos de resolución de disputas para la inversión soberana.
Además, como se ha señalado anteriormente, muchos países receptores pueden no ser capaces de protegerse sin un mecanismo de este tipo. Incluso en el caso de las economías desarrolladas, como la de Estados Unidos, que pueden poseer la influencia política y económica necesaria para castigar a otro soberano por el uso político de un fondo soberano, es poco probable que una retribución política precipitada produzca un resultado político o económico óptimo.
Además, el poder económico y político del que depende dicha retribución es cada vez más frágil a medida que los fondos soberanos adquieren más poder económico a través de nuestros mercados de capitales. El poder económico se correlaciona con el poder político, y los controles políticos sobre los fondos soberanos se debilitan a medida que éstos se convierten en mecenas financieros más importantes de las empresas estadounidenses. Un puñado de inversiones valoradas en varios miles de millones de dólares puede moderarse fácilmente dentro de unos mercados de capitales valorados en casi 22 billones de dólares.3 8 Pero los billones de dólares de inversiones de los fondos soberanos, aunque representen posiciones minoritarias muy dispersas, pondrían a prueba la capacidad del Comité de Inversiones Extranjeras en Estados Unidos y de otros reguladores para controlar la actividad de los fondos soberanos. Datos verificados por: Conrad Tema: fondos-soberanos.
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Recursos
Notas y Referencias
Véase También
Asuntos Financieros, flujos de capital, Institución financiera, Instituciones financieras y de crédito, Sociedad de inversión