Comunicaciones Ex Parte
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Comunicaciones ex Parte (en Arbitraje)
Concepto de comunicaciones ex parte en relación a este ámbito: El término comunicaciones ex parte hace referencia a aquellas comunicaciones que se realizan entre una parte y un árbitro o el tribunal arbitral, de manera unilateral, sin el conocimiento de la parte contraria. Es un deber de los árbitros el mantenerse independientes e imparciales durante el curso de los procedimientos, por lo que éstos no deberían mantener comunicaciones ex parte sobre el fondo del proceso con ninguna de las partes, so pena de que ello pueda dar dudas justificadas sobre su independencia e imparcialidad y de que pueda suponer una infraccIón del deber de tratar a las partes con igualdad. Por estas razones, en principio, no debería haber comunicaciones ex parte entre un árbitro y otra parte.
Aviso
No obstante, éstas se admiten cuando se trata de comunicaciones entre una parte y una persona candidata a ser árbitro, con el fin de determinar si esta última es la persona adecuada para actuar como árbitro, siempre y cuando se respeten unos límites sobre el contenido de la comunicación.
Sólo en estos casos se acepta de manera generalizada que existan contactos ex parte entre un árbitro y una parte. El problema siempre residirá en el alcance permisible de la discusión, esto es, determinar qué cuestiones pueden ser tratadas ex parte con el árbitro candidato. Así, mientras que no debería discutirse sobre los hechos de la controversia o los argumentos de las partes, sí se le podría preguntar al candidato a ser designado como árbitro, cuál es su experiencia en un sector determinado, qué idiomas habla, su experiencia en un determinado sistema legal, o de una concreta área legal, etc.
En cualquier caso, el ámbito de lo permitido entra dentro del criterio individual y de las prácticas de cada lugar, ya que no hay muchas normas que se refieran a cómo deben resolverse las diferentes situaciones en las que ha habido comunicaciones unilaterales, sino que esta cuestión está tratada en mayor medida en los distintos códigos éticos.
En efecto, la mayoría de leyes o reglamentos institucionales, con algunas excepciones como el artículo 13 de las Reglas de la London Court of International Arbitration, no tratan de manera específica la cuestión de las comunicaciones unilaterales entre las partes y los árbitros, ya que la prohibición de no mantener este tipo de contactos puede subsumirse dentro de la obligación de los árbitros de ser independientes e imparciales. Por esta razón, es muy frecuente que en las órdenes procesales iniciales o en el Acta de Misión, en caso de un arbitraje CCI, se prohíban expresamente las comunicaciones ex parte.
Indicaciones
En cambio, como ya se ha dicho, distintos códigos éticos sí tratan específicamente esta cuestión.
En este sentido, hay que hacer especial mención a las Normas de Ética de la IBA para Árbitros Internacionales (Rules of Ethics for International Arbitrators), que si bien no son obligatorias, son un estándar que los árbitros internacionales toman cada vez más en consideración.
5.1. Cuando se le solicite su intervención en un asunto, antes de aceptar el encargo el árbitro […]. Puede también responder a las consultas de quienes hayan solicitado su intervención, siempre que dichas consultas tengan por finalidad determinar su aptitud y disponibilidad para el encargo, y siempre y cuando no se comente el fondo del asunto.
En el caso de que la intervención del futuro árbitro o presidente del panel arbitral viniera solicitada por una parte únicamente, o por un árbitro elegido unilateralmente por una de las partes (el «árbitro designado por una parte»), deberá asimismo asegurarse de que la otra parte o las demás partes, si las hubiera, o el otro árbitro, han prestado su consentimiento a la forma en que se ha solicitado su intervención.
En tales circunstancias deberá, verbalmente o por escrito, informar a las demás partes o al otro árbitro, según corresponda, del contenido de la conversación inicial. 5.2.
Si se le solicita a un árbitro designado por una parte su intervención en la sEleccIón de otro árbitro o presidente de un panel arbitral, es admisible (si bien no se le exige) que obtenga la opinión de la parte que le hubiere nombrado respecto de la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) o aptitud de los candidatos sometidos a su consideración.
5.3. A lo largo del procedimiento arbitral, el árbitro deberá evitar toda comunicación unilateral acerca del caso con cualquiera de las partes o sus representantes.
Si se produjera una comunicación de este tipo, el árbitro deberá informar a la otra u otras partes y árbitros del contenido de la misma. 5.4.
Si llega a conocimiento de un árbitro que un compañero árbitro ha incurrido en comunicación unilateral con una de las partes, podrá informar al resto de los árbitros y deberán conjuntamente determinar las medidas a adoptar. Normalmente, lo adecuado es que se exija al árbitro infractor que se abstenga de cualquier ulterior comunicación con dicha parte.
Si el árbitro infractor se negara o no cumpliera con esta exigencia de abstenerse de comunicaciones indebidas, el resto de los árbitros podrá informar a la otra parte para que considere las medidas que considere oportunas. El árbitro podrá informar unilateralmente a una parte sobre la conducta de otro árbitro, al objeto de permitir a dicha parte decidir si conviene impugnar al árbitro infractor solo en casos extremos, y tras haber comunicado su intención por escrito al resto de los árbitros involucrados. [traduccIón propia].
Otros Aspectos sobre Comunicaciones ex Parte
En términos muy similares y detallados se manifiesta el Canon III del Código Ético de la American Bar Association/AAA para los árbitros en controversias comerciales (Code of Ethics for Arbitration in Commercial Disputes).
Indicaciones
En cambio, la recomendación 18 de las recomendaciones relativas a la independencia e imparcialidad de los árbitros del Club Español del Arbitraje, si bien adopta una posición similar en cuanto a la prohibición de las comunicaciones ex parte durante el procedimiento y permite las comunicaciones relacionadas con la sEleccIón y designación de árbitros, es menos detallada y no especifica el contenido concreto de las comunicaciones prohibidas o permitidas con el fin de dejar espacio al criterio individual: Toda información relativa al arbitraje que un árbitro revele a una parte y que no sea de carácter meramente instrumental deberá ser comunicada de inmediato a la contraparte. Durante el arbitraje ningún árbitro mantendrá comunicación oral o escrita relativa al arbitraje con ninguna de las partes ni con sus abogados sin conocimiento del resto del Colegio Arbitral y, en el caso de los coárbitros, sin autorización previa del Presidente.
Se exceptúan los intercambios de información entre las partes y los coárbitros que éstas hubieran designado, relativos a la sEleccIón y designación de Presidente del colegio arbitral. Así pues, estos textos ponen de manifiesto con mayor o menor detalle, que una vez formado el tribunal arbitral, las comunicaciones ex parte con el mismo o con algún miembro del mismo no están permitidas, mientras que antes de la formación del mismo se pueden mantener discusiones con los árbitros respetando ciertos límites en cuanto al objeto de la discusión, pudiendo incluso mantener conversaciones sobre la sEleccIón y designación del presidente del tribunal arbitral.
Si bien, en principio, las comunicaciones ex parte estarían prohibidas durante el procedimiento, también es cierto que en algunos casos puntuales se permiten, siempre que se adopten ciertas salvaguardias, como es el caso en que una parte solicita la adopción de una medida cautelar sin comunicárselo a la otra parte, por razones de extrema urgencia y con el fin de beneficiarse de un efecto «sorpresa», para evitar que la parte contra la que va dirigida la medida pueda de alguna manera escaparse de ella transmitiendo sus bienes, etc. Aún cuando pocas legislaciones son claras en cuanto a la posibilidad de solicitar medidas cautelares ex parte en un procedimiento arbitral, y de la facultad de los árbitros para otorgarlas, parece que cuando éstas se adoptan debe garantizarse el derecho de la parte contra la que se ha dirigido la medida a defenderse, y se le debe dar la oportunidad de ser escuchada, una vez se ha adoptado la medida para poder salvaguardar así el principio de contradiCCIón, sin perjuicio de otras salvaguardias que puedan adoptarse. Esta cuestión ha sido muy debatida durante las sesiones de trabajo de la Ley Modelo CNUDMI en relación con las allí denominadas órdenes preliminares. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre comunicaciones ex parte procedente del DiCCIonario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011