Concesión Administrativa
En Derecho administrativo, así como en algunas áreas de la economía, como la economía política, una concesión hace referencia al otorgamiento del derecho de explotación, por un período determinado, de bienes y servicios por parte de una Administra
La Concesión Administrativa
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Historia de la Concesión Administrativa en Francia
Las concesiones de servicios públicos tienen una larga historia que arroja luz sobre la relación entre los poderes públicos, los ciudadanos y las fuentes de financiación.
Historia de las concesiones de servicios públicos: de las calzadas romanas a las autopistas
El sistema de concesiones ha atravesado los siglos y es consustancial a la historia de los servicios públicos en Francia. A pesar de los cambios políticos, económicos y sociales que han tenido lugar en nuestro país, su éxito nunca ha vacilado entre las autoridades, que lo han considerado siempre como la mejor manera de financiar una infraestructura o un servicio de interés general recurriendo al capital privado. De la excavación de canales de navegación a la construcción de autopistas, de los servicios de mensajería a los modernos servicios de telecomunicaciones, las concesiones han estado en el centro de la historia administrativa y económica francesa.
Servicio público y concesiones: una larga historia de concesiones hasta la Revolución Francesa
El servicio público y las concesiones, además de ser dos caras de la misma moneda, están en el centro del desarrollo de un Estado moderno en Francia. Los conceptos de servicio público y concesión han adquirido significados diferentes a lo largo de los siglos. Sería anacrónico hablar de servicio público bajo Luis XIII en el sentido en que lo entendemos hoy: a la vez una misión de interés general y la forma en que esta misión se organiza bajo el control de una entidad pública. Del mismo modo, el concepto de concesión ha sufrido numerosos cambios semánticos. Sin embargo, hay un hilo histórico que ayuda a explicar cómo el concepto contemporáneo de concesión de un servicio público es la culminación de cinco siglos de colaboración entre "lo público" (el Rey, el Estado, la administración) y "lo privado" (la empresa en sentido amplio): la delegación en el sector privado del riesgo de desarrollar un servicio público. El imaginario colectivo asocia con demasiada frecuencia las grandes empresas colectivas de los siglos pasados a la magnificencia de los sucesivos soberanos. En parte es cierto, pero nada habría sido posible sin la iniciativa privada. Históricamente, el término "concesión" procede del latín "concedere", que puede traducirse al francés como "poner en lugar de". La antigüedad romana ya conocía este sistema. En Francia, el concepto apareció hacia 1280. Al principio, se entendió únicamente como una forma de liberalidad y adquirió un significado feudal: para compensar la limitación de los recursos presupuestarios, un soberano concedía a un particular el derecho a realizar obras públicas por su cuenta y riesgo. A cambio de desarrollar los bienes muebles o el dominio público del rey, el beneficiario de la concesión obtenía privilegios honoríficos -títulos nobiliarios- o pecuniarios -peajes-. "Para el particular, la concesión permitía disfrutar a largo plazo de un patrimonio que no habría podido obtenerse por ningún otro medio. Para el concedente, era la garantía de disponer de unas instalaciones públicas o de un servicio público diseñado, gestionado o mantenido cuya financiación no podía asumir. Las concesiones se institucionalizaron a partir del siglo XVI y se convirtieron en un método privilegiado de desarrollo y regulación de la actividad económica bajo el impulso del Controlador General de Finanzas, Colbert, en el siglo XVII. Bajo Enrique IV, luego Luis XIII y Luis XIV, se emprendieron grandes proyectos de desarrollo regional en régimen de concesión: canales (el canal de Briare, construido entre 1605 y 1642), construcción de puertos, desecación de pantanos, etc. En esta época, el aspecto "obras públicas" de las concesiones primaba sobre el aspecto "gestión", y la noción de servicio público seguía ausente. Con el tiempo, sin embargo, las concesiones fueron evolucionando hacia contratos sinalagmáticos de pleno derecho -que generaban obligaciones recíprocas e interdependientes para ambas partes- y la dimensión de servicio público fue adquiriendo cada vez más importancia.
La importancia creciente del concepto de servicio público en los contratos de concesión
Las concesiones, que originalmente se otorgaban para obras públicas, fueron despojadas de su herencia feudal por la Revolución Francesa. En aquella época, el Estado era considerado como un árbitro encargado de velar por el buen funcionamiento de la competencia. Se dio prioridad al desarrollo económico y territorial a escala local y en el marco de la gestión privada. Las concesiones se convierten en verdaderos contratos entre el Estado y el sector privado. El siglo XIX en su conjunto marca la edad de oro de las concesiones, en particular con el desarrollo del ferrocarril (concesión de la línea ferroviaria entre Andrézieux y Saint-Etienne en 1823), del gas ciudad, del agua, de los servicios postales marítimos, etcétera. Sin embargo, hubo dos periodos bien diferenciados. A principios del siglo XIX, prevaleció la idea de que las obligaciones contractuales entre la autoridad concedente y el concesionario primaban sobre cualquier otra consideración. A finales de siglo, el paso de la era de las grandes obras a la de la gestión de los servicios públicos existentes supuso una erosión progresiva de la concepción "contractual" de las concesiones en beneficio de una dimensión que hacía hincapié en la noción de servicio público. Cada vez es "más difícil encontrar una analogía entre los acuerdos regulados por el Código Civil y el contrato especial por el que la Administración confiere a un contratista el derecho a percibir cánones". Ahora se admite que la Administración pueda intervenir en un contrato para prescribir medidas indispensables para el buen funcionamiento del servicio concesionado, sin por ello cuestionar unilateralmente la economía de la concesión (como las tarifas fijadas, por ejemplo). La idea de servicio público en la gestión contractual de las actividades económicas es cada vez más valorada - y más autónoma. A pesar de esta evolución, el sistema de concesiones está en pleno auge de 1880 a 1920: "las necesidades de la colectividad en materia de agua, gas, electricidad y transportes se satisfacen principalmente sobre la base de contratos de concesión".
COMISARIOS DEL GOBIERNO Y CONTRATOS DE CONCESIÓN (1880-1920)
Las concesiones tienen un destino singular. Inventada en el siglo XVI, no sólo ha sobrevivido a los avatares de la historia, sino que también, en los años 1880-1920, encarnó la evolución de las relaciones entre "el servicio público, la economía y la República". Esta asombrosa capacidad de adaptación es el resultado de una lenta evolución. Hasta finales del siglo XIX, las concesiones se consideraban, en general, pura y simplemente contratos, y los comisarios del Gobierno, de acuerdo con el pensamiento y los escritos de los juristas y diversas sentencias, consideraban que las concesiones eran contratos en todos los sentidos, y que todas las cláusulas y vínculos entre el concedente y el concesionario tenían carácter contractual. Antes de adquirir una naturaleza específica en el siglo siguiente, las concesiones se definían sobre la base del artículo 1101 del Código Civil. Esta concepción exclusivamente contractual del acto de concesión estaba condenada a desaparecer. En primer lugar, se adaptaba principalmente a las obras públicas, que sólo se diferenciaban de los contratos de obras en la forma de remunerar al contratista. En segundo lugar, y sobre todo, el fin de las grandes obras de infraestructura y el desarrollo de las concesiones de alumbrado abrieron el camino a nuevas preocupaciones: la construcción dio paso a la gestión. A partir de entonces, la rigidez del mercado concluido podía resultar problemática e incluso peligrosa. Así, ya en 1884, Gomel, en sus conclusiones sobre el asunto "Syndic de la faillite du chemin de fer d'Orléans à Rouen", expresaba su escepticismo y desarrollaba la idea de que "es difícil encontrar analogía alguna entre los acuerdos regidos por el Código Civil y el contrato especial por el que la administración confiere a un contratista el derecho a cobrar honorarios". La idea de un contrato de concesión que "se sostiene por sí mismo y forma un todo completo" va desapareciendo progresivamente. A partir de 1900 se produjo un cambio de perspectiva. El abandono del contractualismo llevó a que la idea de servicio público adquiriera más importancia -y más autonomía- en la gestión contractual de las actividades económicas. Hasta entonces, en la expresión "contrato de concesión", el nombre primaba sobre su complemento. Ahora que los contratos se han "publicitado", el equilibrio de fuerzas se ha invertido. Los intereses del servicio siempre han desempeñado un papel en los litigios. Pero las soluciones propuestas por los comisarios dependían de una interpretación más o menos constructiva del contrato y de su pliego de condiciones. Con la excepción, claro está, del antiguo principio extracontractual. A principios de siglo, los comisarios dieron un giro. De una concepción exegética, centrada en la letra del contrato, pasaron a un enfoque "existencialista" que acabó por alejarse del convenio para responder a las necesidades del servicio. Esta evolución es muy significativa. Demuestra que el desarrollo del servicio público no conduce necesariamente a una "socialización" de la economía. Durante el periodo 1880-1920, los comisarios del gobierno, y en cierta medida los tribunales, podían muy bien favorecer la intervención del Estado y, al mismo tiempo, defender el respeto del liberalismo. En la práctica, esta actitud se basaba en una inversión progresiva de la lógica concesiva. Veremos que en menos de medio siglo, la concesión ha "perdido" su alma contractual en beneficio de su dimensión de "servicio público".
Una concepción contractualista de la concesión de servicios públicos económicos: el contrato condiciona el servicio público
En el periodo 1880-1920, las necesidades de la colectividad en materia de agua, gas, electricidad y transportes se satisfacían principalmente sobre la base de contratos de concesión. Hasta finales del siglo XIX, la gestión de estos servicios se regía exclusivamente por contratos. En los años 1880 y 1890, esta doctrina se puso en tela de juicio. El desarrollo de la idea de servicio público modificó la naturaleza de las concesiones. Aunque seguía siendo fundamentalmente un contrato, ya no se reducía a un procedimiento contractual. La actitud del Conseil d'État no se limita a consideraciones técnicas. Las "recetas" utilizadas por el juez o mencionadas por los comisarios van más allá de la mera técnica. En materia jurídica, es imposible disociar las ideas de los hechos, las concepciones de las decisiones. Detrás de un enfoque "contractualista" del proceso de concesión se esconde una cultura jurídica y política. De hecho, la gestión de los servicios de electricidad, gas y transportes está íntimamente ligada y en parte condicionada por un cierto "liberalismo jurídico" que impregna todo el derecho administrativo. Este liberalismo hunde sus raíces en el derecho civil. A lo largo del siglo XIX hubo una tendencia predominante: la influencia de la cultura del Derecho civil. En la ciencia jurídica, hasta la década de 1900, los modelos explicativos y los métodos de razonamiento se inspiraban en el Código Civil. El Código era a la vez "hijo y padre" del legicentrismo. Reflejo de la tradición jurídica y de la modernidad revolucionaria, es, a la vez, el producto puro del Derecho y la fuente del Derecho. En consecuencia, es un "actor" privilegiado en una época en la que la soberanía se está convirtiendo en derecho. No fue hasta principios de la Tercera República cuando esto cambió. La causa principal del contractualismo reside sin duda en la asociación entre contrato y derecho. En cierto modo, este punto de vista es perfectamente lógico. El carácter legislativo del contrato es evidente:una convención es una institución consagrada y, en mayor o menor medida, organizada por la ley. Sin embargo, este razonamiento es discutible: postula una similitud entre los contratos del Código Civil y los convenios de concesión. La formación intelectual de los comisarios del Gobierno desempeña sin duda un papel en esta asociación de ideas. Antes de vestir el traje negro y la corbata blanca, antes de ponerse el traje tradicional de su cargo, los comisarios seguían cursos en la Faculté de droit, a veces asistían a cursos de filosofía, literatura o ciencias. En el marco de sus estudios jurídicos, vivieron en un mundo en el que el derecho administrativo seguía siendo marginal. Hasta finales del siglo XIX, el derecho administrativo estaba aún en pañales y se enfrentaba a la dura competencia del derecho civil.
Las concesiones como medio de prestar un servicio público "a la francesa"
Finalmente, en el siglo XX, "las concesiones se convirtieron cada vez menos en un contrato y cada vez más en un procedimiento de servicio público". El Estado ya no se contenta con "hacer que se hagan las cosas": asume poderes unilaterales que le permiten eludir el marco puramente contractual para garantizar el buen funcionamiento del servicio público concesionado. El fin del "servicio público liberal" a finales del siglo XIX y principios del XX se manifiesta también en el creciente intervencionismo del Estado en la economía: por ejemplo, la parte del gasto público en el producto nacional bruto pasó de alrededor del 13% en 1880 al 30% en 1914-1922. La función pública se utiliza cada vez más como "base de la intervención económica del Estado en los más diversos ámbitos". Es el caso, por ejemplo, de la política gubernamental de desarrollo de las autopistas, infraestructuras esenciales para la ordenación del territorio tras la Segunda Guerra Mundial. Herederas de los caminos reales del siglo XVIII -construidos y mantenidos por corvée-, las autopistas, que contaban con menos de 100 km al final de la guerra, fueron concesionadas a mediados de los años cincuenta; hoy representan una red de más de 9.100 km. Gracias al sistema de concesión, el desarrollo de la red es financiado por los usuarios, en aplicación del principio "el usuario paga". Este modo de financiación permite también mantener una calidad óptima de las infraestructuras: más del 90% de los pavimentos de las autopistas en concesión están en buen estado, mientras que este porcentaje sólo es del 47% en la red no concesionada, debido a la continua reducción de las financiaciones. Se alegren o no, los franceses son conscientes del importante papel que desempeña el Estado en la vida económica del país, y más aún en la organización de los servicios públicos. Sin embargo, son menos conscientes del lugar que ocupa el sistema de concesiones en este intervencionismo económico y del papel central de la iniciativa privada. A pesar del auge del intervencionismo estatal, las concesiones no desaparecieron. Perfeccionado por el derecho administrativo en el siglo XX, el sistema de concesiones sigue estando en el centro de los grandes proyectos de desarrollo regional y de la gestión de los servicios de interés general. Porque sigue siendo la clave: no existe ningún otro sistema que permita al Estado desarrollar y gestionar un servicio público sin asumir en ningún momento el riesgo financiero u operativo. Revisor de hechos: Mox A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Concesión Administrativa
Definición y descripción de Concesión Administrativa ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Alfonso Nava Negrete) Es el acto administrativo a través del cual la administración pública, concedente, otorga a los particulares, concesionarios, el derecho para explotar un bien propiedad del Estado o para explotar un servicio público. Aunque la palabra concesión tiene el significado de convenir en favor de algo que no se quiere o no se está de acuerdo, a fin de llegar a un resultado, su uso por la opinión pública o el pueblo en general se concentra en la idea de un acto del Estado que otorga una cosa. Este último sentido lo recoge el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima edición, que cuida de las voces del pueblo y expresa: "Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local". Parece que decir concesión es sobrentender concesión administrativa.
Concepto de Concesión Administrativa en la Doctrina
En la doctrina del derecho administrativo, el concepto que tienen los autores de la concesión administrativa es esencialmente coincidente. Gabino Fraga, Andrés Serra Rojas, Jorge Olivera Toro y Miguel Acosta Romero, apuntan sustancialmente los mismos elementos que integran el concepto. Cuestión Aparte: ▷ En Derecho y Economía" box_color="#242256. En Derecho administrativo, así como en algunas áreas de la economía, como la economía política, una concesión hace referencia al otorgamiento del derecho de explotación, por un período determinado, de bienes y servicios por parte de una Administración pública o empresa a otra, generalmente privada. (Fin de la cuestión aparte) Serra Rojas dice: "es un acto administrativo por medio del cual la administración pública federal confiere a una persona una condición o poder jurídico para ejercer ciertas prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y derechos para la explotación de un servicio público, de bienes del Estado o los privilegios exclusivos que comprenden la propiedad industrial" (página 269).
Explicaciones
Los autores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) sostienen conceptos muy semejantes a los de los autores citados. Enrique Sayagues Laso, uruguayo, por ejemplo, la define como: "el acto de derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía, mediante la transmisión de un derecho o del ejercido de un poder propio de la administración" (página 421, tomo I).Entre las Líneas En Francia, André de Laubadere - al que sigue el argentino, Manuel María Diez, tomo III, páginas 127, y 262 y 263 -, la define como: "un procedimiento que permite a la administración conferir ciertos derechos a un particular (o algunas veces a una persona pública) en condiciones que implican frecuentemente un acuerdo contractual y la imposición de determinadas cargas" (página 441), que conserva y aplica al conceptuar lo que es la concesión de servicio público y de obra pública en su "Traité de droit administratif."
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco del derecho internacional económico, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Bibliografía
Alessi, Renato, Principi di diritto amministrativo, Milano, Giuffré, 1966, 2 volúmenes; Fraga, Gabino, Derecho administrativo; 20ª edición, México, Porrúa, 1980; Lamarque, Jean, Recherches sur l'application du droit privé aux services publics administratisfs, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1960; Laubadere, André, Traité de droit administratif; 8e. edición, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1980, 2 volúmenes; Marienhoff, Miguel S., Tratado del dominio público, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1960; Nava Negrete, Alfonso, "Política concesionaria, bienes y servicios", Aspectos jurídicos de la planeación en México, México, Porrúa, 1981; Peña Villamil, Manuel, La concesión de servicios públicos, Asunción, Lapacho, 1957; Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1963, 2 volúmenes; Serra Rojas, Andrés, Derecho administrativo; 9ª edición, México, Porrúa, 1979, volumen, II.