Consentimiento en el Procedimiento Arbitral Internacional
Este artículo es una profundización de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Oferta del Consentimiento Estatal al Arbitraje (Internacional)
Véase la información sobre la Oferta del Consentimiento Estatal en el Procedimiento Arbitral (Internacional) y sobre el arbitraje ante el Ciadi. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La perspectiva de la definición
El "consentimiento" es un término multifacético.41 Puede tener el significado de la expresión del consentimiento o la obtención del consentimiento mutuo.
Además, el adjetivo "consensual" es uno de los criterios esenciales para la calificación del arbitraje.
Si bien es importante diferenciar entre las caracterizaciones de "consensual" como uno de los criterios esenciales para la calificación del arbitraje y "consentimiento" como condición para la validez del acuerdo de arbitraje, estos dos aspectos se influyen mutuamente.
Por lo tanto, sigue siendo importante la interacción entre el proceso de llegar a un consenso mutuo -primero, la expresión unilateral del consentimiento al arbitraje por cada una de las partes y, posteriormente, el consentimiento mutuo para el arbitraje en sí mismo- y el carácter consensual del arbitraje. De hecho, es el proceso de llegar a un acuerdo mutuo el que puede influir en la percepción del carácter consensual del arbitraje.
'Consensual' como criterio de calificación del arbitraje
El carácter consensual del arbitraje es uno de los elementos fundamentales de su caracterización clásica.
Los abogados franceses han subrayado especialmente que el "origen voluntario de la misión de arbitraje "42 es uno de los criterios esenciales en los que se basa la noción de arbitraje. La cuestión de si un determinado mecanismo de resolución de disputas califica como "arbitraje" es importante porque solo el proceso de calificación puede determinar si las leyes nacionales y las convenciones internacionales que regulan el arbitraje serán aplicables o no. La cuestión de la calificación puede ser pertinente a lo largo de todo el procedimiento arbitral, es decir, desde el momento de la celebración del acuerdo de arbitraje hasta el momento del reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. El concepto de "arbitraje" ha evolucionado con el tiempo y ha habido una ampliación de los ámbitos que se consideran arbitrables. Este proceso se ha visto facilitado, en particular, por el hecho de que a menudo existe una tendencia a ampliar la importancia de la noción de arbitraje, tendencia que a menudo se apoya en un principio a favor del arbitraje. Este principio puede encontrarse en la mayoría de los países que han adoptado una política favorable al arbitraje.
En cualquier caso, la noción de arbitraje debería ser generalmente distinta y más amplia en el ámbito del arbitraje internacional que en el contexto nacional, a fin de permitir que se aprenda de instituciones extranjeras similares o de nociones que sean diferentes de las de las que corresponden a un país en particular.
Siguiendo la caracterización clásica del arbitraje como un mecanismo consensual de resolución de disputas, la doctrina legal generalmente no trata el arbitraje obligado por la ley (arbitraje obligatorio) como `verdadero' arbitraje, sino más bien como un tipo de `jurisdicciones de excepción' donde el poder de juzgar ha sido delegado por el Estado y para el cual el legislador ha decidido aplicar parcial o totalmente el régimen de arbitraje.
Expresión del consentimiento para el arbitraje y obtención del consentimiento mutuo para el arbitraje
El consentimiento para el arbitraje puede expresarse de diferentes maneras. Tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones, las partes pueden expresar su consentimiento para resolver sus disputas mediante el arbitraje por promesa, es decir, mediante una oferta y la aceptación de esa oferta.
En el arbitraje de inversión, la oferta del Estado anfitrión puede estar contenida en una ley nacional de inversión o en un tratado de inversión.
En el arbitraje de tratados de inversión, la oferta se hace cuando las partes en el tratado de inversión, es decir, el Estado parte contratante, de mutuo acuerdo, utilizan el arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre el Estado receptor y el inversionista extranjero, pero hasta el momento no existe un acuerdo de arbitraje. De hecho, un acuerdo de arbitraje solo se perfecciona cuando se alcanza el consentimiento mutuo entre el Estado receptor y el inversor extranjero.
Además, las partes también pueden expresar su consentimiento al arbitraje por conducta. Este tipo de consentimiento puede encontrarse especialmente en arbitrajes comerciales complejos entre múltiples partes. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Finalmente, en el arbitraje de inversiones, varios tratados de inversión establecen que el inversionista extranjero puede expresar su consentimiento mediante el cumplimiento, es decir, mediante la incoación de un procedimiento.
Se ha dicho de esta técnica -de aceptar la oferta mediante la incoación de un procedimiento- que implica más consentimiento que una manifestación expresa y específica del mismo. Cuando se han aceptado las condiciones de la oferta, se llega al consentimiento mutuo para el arbitraje.
En esta etapa se perfecciona un acuerdo de arbitraje.
Los acuerdos de arbitraje son contratos y el consentimiento para el arbitraje es su aspecto sustantivo.
Sin embargo, también puede celebrarse un contrato por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar el acuerdo, o en un arbitraje sobre inversiones por cumplimiento. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La perspectiva de la evolución
Se considera que el arbitraje es una institución que precedió a los tribunales y a la solución judicial y que debe haber existido desde los albores del comercio.
Sin embargo, aunque a finales de los años ochenta el ámbito del comercio internacional seguía siendo considerado como el único ámbito en el que el arbitraje era el método dominante de solución de controversias, hoy en día el arbitraje se ha convertido en el método más común para la solución general de controversias internacionales.
En particular, el arbitraje de controversias en materia de inversiones ha experimentado un crecimiento exponencial en las últimas dos décadas. Durante esta evolución, el carácter consensual del arbitraje ha sufrido una transformación.
En un principio, cualquier decisión de recurrir al arbitraje era tomada por las partes después de que la controversia hubiera estallado (acuerdo de compromiso-presentación). El arbitraje tenía, por lo tanto, un carácter puramente consensual con una función de restablecimiento de la paz.
Sin embargo, con el tiempo ha habido un cambio hacia un entendimiento del arbitraje en el que el consentimiento se expresa antes de que surja la controversia (cláusula compromissoire-arbitration clause). Esta evolución conlleva una reducción del carácter puramente consensual del arbitraje, pero también una mayor aceptación del arbitraje como mecanismo para la resolución de disputas internacionales. De hecho, la aceptación y el recurso al arbitraje es a menudo una condición previa necesaria para la entrada en el mercado internacional.
Hoy en día, en el ámbito del arbitraje de inversiones, la distinción entre acuerdo de sometimiento y cláusula compromisoria ha perdido incluso su importancia, ya que en el arbitraje de inversiones el Estado anfitrión expresa su consentimiento antes de que estalle la controversia, mientras que el inversor extranjero lo hace con regularidad después de que la controversia haya surgido. A lo largo de los años también se ha producido una expansión de la libertad de las partes para arbitrar, es decir, de los dominios considerados arbitrables. De hecho, en los últimos años, el alcance de los derechos susceptibles de arbitraje ha aumentado hasta tal punto que el concepto de arbitrabilidad (objetiva) ha reducido su importancia en el mundo actual del arbitraje. Los Estados no pueden basarse en su propia legislación para invalidar un acuerdo de arbitraje que hayan concertado libremente. El cambio de actitud y de función del Estado ha modificado el aspecto del arbitraje, como puede verse mejor en lo que respecta al arbitraje de inversiones.
En los arbitrajes de inversión, los Estados expresan su consentimiento en las leyes nacionales de inversión y en los tratados de inversión para resolver las controversias con inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) por medio del arbitraje (ofertas permanentes).
Además, en el caso de los tratados de inversión, los Estados contratantes de los tratados también llegan a un acuerdo para utilizar el arbitraje como mecanismo de resolución de disputas. La resolución de disputas sobre inversiones internacionales ha sido vista como un "nuevo territorio para el arbitraje internacional". Las controversias sobre inversiones difieren en varios aspectos de las controversias comerciales ordinarias, y se ha observado que con el arbitraje sobre inversiones, el ámbito de aplicación del arbitraje se ha ampliado para incluir las controversias de carácter político y comercial mixto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La perspectiva estructural
La perspectiva estructural está estrechamente ligada a la evolución del arbitraje.
En el ámbito comercial existe una creciente complejidad de casos y un gran número de arbitrajes multipartitos.
En el arbitraje de inversión, la relación es entre un Estado y un inversor privado; y el Estado expresa regularmente su consentimiento en una ley nacional de inversión o en un tratado de inversión.
Además, otro rasgo distintivo del arbitraje de los tratados de inversión es que en él intervienen múltiples partes.
Arbitraje comercial
El papel histórico del arbitraje era el de un proceso informal y bilateral de solución de controversias, particularmente popular en las transacciones comerciales bilaterales lineales, como la venta de bienes y los contratos de transporte.
Sin embargo, los arbitrajes que entrañan cuestiones jurisdiccionales complejas se han convertido en algo corriente.
En situaciones complejas, el consentimiento para el arbitraje se expresa a menudo por medio de la conducta.
En muchas áreas se percibe que el arbitraje tiene un carácter consensual reducido. Este es el caso en el ámbito bancario, donde las cláusulas de arbitraje unilateral son importantes, o en el arbitraje de contratos de fletamento y de reaseguro, donde las cláusulas incorporadas por referencia juegan un papel esencial. En el ámbito del deporte, el carácter consensual reducido se debe a las cláusulas de arbitraje contenidas en los estatutos de las organizaciones deportivas.
Sin embargo, cuando el proceso de llegar a un acuerdo difiere debido a las diversidades estructurales o porque el consentimiento mutuo al arbitraje se alcanza a través de cláusulas de arbitraje unilaterales, cláusulas de arbitraje por referencia o cláusulas de arbitraje contenidas en los estatutos de las organizaciones deportivas, el arbitraje no es un mecanismo menos consensual de solución de controversias. De hecho, por un lado, existen diferentes formas de expresar el consentimiento al arbitraje (por promesa, por conducta) y, por otro lado, existen diferentes tipos de contratos. Un acuerdo de arbitraje no tiene por qué ser necesariamente un contrato sinalagmático.
Arbitraje de inversión
En el arbitraje de inversiones, el Estado expresa regularmente su consentimiento al arbitraje en las leyes nacionales de inversión o en los tratados bilaterales y multilaterales de inversión.
En las últimas dos décadas ha habido un crecimiento exponencial en el número de tratados de inversión y disputas sobre inversiones. Un número impresionante de leyes de inversión, tratados bilaterales de inversión y tratados o instrumentos multilaterales de inversión aplican un proceso que permite a los demandantes privados acceder directamente al arbitraje contra un Estado y las autoridades públicas, independientemente de la existencia de un acuerdo contractual a tal efecto. Estos nuevos tipos de convenciones de inversión han marcado el comienzo de una era de arbitraje sin relación contractual entre las partes en la disputa -o arbitraje sin privacidad. Esto es nada menos que una revolución de la teoría del arbitraje (tradicional), que postula que el arbitraje es el producto de un contrato: ya sea una cláusula de arbitraje para disputas futuras o un acuerdo de arbitraje para disputas existentes. Una particularidad del arbitraje de un tratado de inversión es que están involucradas múltiples partes. De hecho, la expresión del consentimiento del Estado al arbitraje se deriva de un tratado internacional celebrado por dos -en el caso de los TBI- o más, en el caso de los tratados multilaterales de inversión -los Estados contratantes. El Estado anfitrión hace una oferta permanente unilateral (consentimiento) para arbitrar por adelantado. La multiplicidad de partes implicadas queda demostrada por el hecho de que el ofrecimiento del Estado anfitrión haya sido considerado por algunos estudiosos, y también por algunos tribunales nacionales, como un contrato celebrado en favor de un tercero (es decir, los inversores extranjeros).
Además, el Estado receptor hace una oferta permanente a múltiples inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) privados potenciales. De hecho, varios inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) privados podrían verse afectados por la misma medida adoptada por un Estado receptor.
En el arbitraje de inversiones existe una especie de "verticalización" del arbitraje y una importancia decreciente del sistema clásico de "arbitraje espejo".
En otras palabras, el arbitraje sobre inversiones puede basarse en un acuerdo de arbitraje que adopta la forma de un contrato unilateral y que se concluye una vez que el inversor extranjero finaliza la expresión de su consentimiento instituyendo el procedimiento de arbitraje (expresión del consentimiento mediante el cumplimiento). Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La perspectiva de la ampliación
El consentimiento al arbitraje también puede analizarse desde el punto de vista de la tendencia a ampliar el alcance de la jurisdicción.
En el arbitraje comercial, la cuestión se refiere principalmente a la participación de terceros en los procedimientos de arbitraje.
En el arbitraje de inversiones, la perspectiva de la ampliación está relacionada con los requisitos jurisdiccionales, pero también puede producirse una ampliación debido a las cláusulas NMF y las cláusulas generales contenidas en los tratados de inversión.
En general, los tribunales arbitrales y los tribunales nacionales de los países que adoptan un enfoque favorable al arbitraje tienden a ampliar el ámbito de aplicación del arbitraje.
Arbitraje comercial
Por una parte, se acepta generalmente que una parte puede ser presentada en el arbitraje a través de teorías específicas del derecho contractual y principios generales del derecho de sociedades, por ejemplo, la agencia, la cesión, la subrogación, terceros beneficiarios y la sucesión universal.
En todos estos casos, la parte que no esté designada en la cláusula compromisoria no será, en sentido estricto, una tercera parte. Por otra parte, los acuerdos de arbitraje, como todo contrato sustantivo, pueden ser `extendidos' a una parte no signataria sobre la base del consentimiento implícito en la conducta. Las teorías no signatarias -en particular la doctrina del "estoppel" arbitral y la doctrina del grupo de empresas- han sido desarrolladas y empleadas para facilitar la deducción del consentimiento al arbitraje implícito en la conducta. De hecho, el propósito principal de las teorías no signatarias es al menos facilitar la deducción del consentimiento. Por ejemplo, en el contexto de la doctrina del grupo de sociedades puede bastar que una parte pruebe que varias sociedades constituyen una "unidad económica" y que la sociedad no signataria ha asumido un "papel activo en la negociación o en la ejecución del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje" para que el tribunal presuma la "voluntad común de las partes de arbitrar".
En algunos casos, las teorías no signatarias han llegado a sugerir que el mero conocimiento de la existencia de una cláusula compromisoria será suficiente para que una parte quede vinculada por ella. El consentimiento para el arbitraje también puede existir si un contrato no contiene una cláusula compromisoria pero forma parte de una red contractual que incluye un acuerdo de arbitraje, como es el caso cuando las partes celebran un acuerdo marco, que contiene una cláusula compromisoria, que rige su relación futura dentro de la cual celebran una serie de contratos separados. Dependiendo de los hechos del caso, también puede existir un acuerdo de arbitraje si el contrato forma parte de una serie de contratos entre las mismas partes, la mayoría de los cuales contienen sistemáticamente cláusulas de arbitraje. La cuestión de si la cláusula compromisoria del contrato principal puede extenderse también a los contratos de seguimiento o de repetición celebrados en estrecha relación y en apoyo de un contrato principal suele ser una cuestión de interpretación; tal puede ser el caso si los acuerdos subsiguientes modifican o completan el contrato principal209, pero no cuando los contratos adicionales van más allá de la ejecución del contrato principal.
Arbitraje de inversión
En el arbitraje de inversión, la perspectiva de la ampliación está relacionada con los requisitos jurisdiccionales. Con respecto a la jurisdicción ratione personae, el propio Convenio del CIADI prevé una ampliación de la jurisdicción en virtud del Artículo 25(2)(b), que trata de las personas jurídicas constituidas en el Estado anfitrión pero controladas por nacionales de otro Estado. Una ampliación de la jurisdicción también puede tener lugar en relación con los requisitos ratione materiae y temporis.
Expansión "ratione personae"
Los Estados anfitriones suelen exigir que las inversiones se hagan a través de empresas constituidas localmente. Como el Artículo 25(2)(b) del Convenio del CIADI ya trata de las personas jurídicas que están constituidas en el Estado anfitrión pero son controladas por nacionales de otro Estado, en el arbitraje de inversiones, la cuestión con respecto a la expansión del consentimiento debido a ratione personae es principalmente una de las formas en que se debe definir el concepto de "control".
En una pirámide de control, dos aspectos pueden ser controvertidos: ¿Cuál es la parte relevante para el control? y Cuánto control es necesario? La determinación del "control extranjero" no es una tarea fácil. Las dificultades se deben principalmente al hecho de que pueden aplicarse diferentes criterios para definir el concepto de "control extranjero" en las leyes nacionales de inversión y en los tratados de inversión y para interpretarlo.
Además, puede haber un área de conflicto entre la realidad económica y la estructura legal.
Además, con respecto a la parte relevante para el control, el tribunal arbitral del caso TSA Spectrum v Argentina subrayó la inconsistencia de la jurisprudencia.
Expansión "ratione materiae"
Entre los estudiosos existe una falta de consenso en cuanto a la definición del término "inversión" y pueden dividirse en dos grandes campos: el "movimiento subjetivista", que concede mayor importancia a la voluntad de las partes en los tratados de inversión para definir una operación económica como inversión, y el "movimiento objetivista", para el que la noción de inversión implica un núcleo de elementos que incluyen una contribución del inversor extranjero, una cierta duración del proyecto y el riesgo soportado por el inversor. Los tribunales arbitrales del CIADI han seguido durante mucho tiempo un enfoque que combina las perspectivas objetivista y subjetivista, teniendo en cuenta el hecho de que los inversionistas extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) han hecho ciertas contribuciones de capital en el territorio de los Estados anfitriones y que las partes han acordado considerar que su controversia surge directamente de una inversión en el sentido del Artículo 25(1) del Convenio del CIADI.
Sin embargo, a finales de la década de 1990, en dos decisiones, Fedax y CSOB v República Eslovaca, los tribunales arbitrales del CIADI aceptaron la jurisdicción sobre las reclamaciones por incumplimiento de contratos de préstamo e iniciaron una tendencia "liberal" en la jurisprudencia del Centro sobre esta cuestión.
El tribunal arbitral de Ceskoslovenska Obchodni Banka, AS (República Checa) v República Eslovaca, en lo que respecta al tratamiento de la noción objetiva de "inversión" en el marco del Convenio del CIADI, sostuvo que la inversión como concepto debe interpretarse en sentido amplio porque los redactores de la Convención no impusieron ninguna restricción a su significado. Un enfoque subjetivista particularmente acentuado fue adoptado recientemente en el caso Abaclat y otros contra Argentina por el tribunal mayoritario, el cual determinó que el objetivo del Convenio del CIADI es "alentar la inversión privada al tiempo que se dan a las partes las herramientas para definir con mayor precisión el tipo de inversión que desean promover".
Expansión "ratione temporis"
En relación con la jurisdicción ratione temporis, la fecha pertinente para determinar si se cumplen los requisitos jurisdiccionales es la fecha de incoación del procedimiento.
Sin embargo, el consentimiento del Estado anfitrión al arbitraje normalmente se extiende también a las inversiones que existían antes de la entrada en vigor del tratado de inversión.
Por otra parte, las controversias también pueden haber comenzado antes de la entrada en vigor del tratado de inversión.
Sin embargo, hay tratados de inversión que limitan el consentimiento al arbitraje a las controversias que surjan después de su entrada en vigor.
En estos casos, la definición de "litigio" adquiere una importancia fundamental. Los tribunales arbitrales han distinguido de vez en cuando entre reclamaciones contractuales y reclamaciones de tratados o distinguido entre divergencias y disputas.230 Al hacerlo, podrían afirmar su jurisdicción.
Expansión a través de cláusulas paraguas y NMF
Véase el siguiente punto.
Arbitraje de inversión: Expansión a través de cláusulas paraguas y NMF
Otra técnica que se encuentra en los tratados de inversión, que puede ampliar el alcance de su protección, es la llamada "cláusula general". Por otra parte, la situación con las cláusulas NMF es menos clara. La mayoría de los tribunales arbitrales han sostenido que las cláusulas NMF no pueden prevalecer sobre el requisito fundamental del arbitraje, que es la obtención del consentimiento mutuo para el arbitraje.
Cláusula general
Una cláusula general es una disposición de un tratado de inversión que garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado receptor con respecto al inversor; la cuestión más controvertida en relación con este tipo de cláusulas es si, y en qué circunstancias, ponen los acuerdos de inversión, es decir, los contratos entre el Estado receptor y el inversor, bajo la protección del tratado.
Por consiguiente, el principal factor que afecta al consentimiento del Estado anfitrión al arbitraje es la interpretación de las cláusulas generales.
Además, no todos los tratados de inversión contienen cláusulas generales. Al interpretar las cláusulas generales, ha habido casos en que los tribunales han adoptado una forma de interpretación bastante restrictiva o equilibrada, y otros en que han adoptado una forma de interpretación bastante amplia. Con respecto a las cláusulas generales, se ha prestado mucha atención a los resultados contradictorios de los laudos en SGS v Pakistán235 y SGS v Filipinas.
Cláusulas de nación más favorecida (NMF)
Una cláusula NMF contenida en un tratado de inversión extenderá el mejor trato otorgado a un tercer Estado o a sus nacionales a un beneficiario del tratado. La mayoría de los TBIs y algunos otros tratados238 para la protección de la inversión incluyen cláusulas NMF. La cuestión en nuestro contexto es si tal "trato no menos favorable" también se aplica a las opciones de solución de controversias: ¿se puede incorporar a un tratado una disposición de solución de controversias de otro tratado en su totalidad o en parte? En el caso Maffezini, el tribunal arbitral decidió la cuestión de si las disposiciones más favorables sobre solución de controversias contenidas en el tratado básico podían hacerse extensivas al beneficiario de otro tratado mediante la aplicación de la cláusula NMF en caso afirmativo, debido a que los derechos procesales y sustantivos estaban íntimamente relacionados. De hecho, el tribunal arbitral consideró "que existen buenas razones para concluir que los acuerdos actuales de solución de controversias están inextricablemente relacionados con la protección de los inversores extranjeros".
Sin embargo, una extensión no sería posible por razones de "excepciones de orden público". También los tribunales arbitrales de Siemens, Gas Natural y Suez interpretaron el silencio o la ambigüedad como indicativos de que la cláusula NMF incluía, con ciertos límites, disposiciones de procedimiento. Por otra parte, en tres casos presentados en 2004, 2005 y 2006, a saber, Salini, Plama y Telenor, otros tribunales arbitrales del CIADI consideraron que la cláusula NMF no podía prevalecer sobre el requisito fundamental del arbitraje, que es la reunión de los consentimientos de las partes para el arbitraje. La jurisprudencia sobre las cláusulas NMF no es tan incoherente como podría parecer inicialmente, especialmente si se tiene en cuenta lo siguiente: Maffezini, Siemens, Gas Natural y Suez se referían a un requisito procesal menos fundamental: un mero paso previo para acceder al arbitraje, es decir, los períodos de espera y requisitos de admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) comparables; En cambio, Salini, Plama y Telenor se ocuparon de cuestiones esenciales -básicamente una ampliación de la jurisdicción- que podrían fácilmente haberse clasificado como "disposiciones de orden público" después de Maffezini.
En todos estos casos, el demandante pretendía un efecto radical: en palabras de Plama, sustituir la cláusula de solución de controversias del tratado básico en su conjunto por un mecanismo de solución de controversias de un tercer tratado. Sin embargo, más recientemente, ha habido casos que se han apartado de la diferenciación antes mencionada.254 Por lo tanto, dos autores también han hablado de la jurisprudencia incostante de la cláusula NMF. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La perspectiva de las necesidades de procedimiento
Las necesidades procesales pueden entrar en conflicto con el carácter consensual del arbitraje, pero deben evitarse los procedimientos paralelos que den lugar a laudos arbitrales contradictorios. Esto es particularmente cierto en los arbitrajes de inversión, en los que la misma medida del Estado puede afectar a más personas, y en los arbitrajes del CIADI, en los que las posibilidades de revisión son limitadas, porque los laudos arbitrales en conflicto escapan a cualquier otro recurso de los tribunales nacionales.
Arbitraje comercial
La acumulación de terceros o su intervención en el procedimiento es bien conocida en los tribunales nacionales.
En los tribunales nacionales, por razones de una administración eficiente de justicia, las leyes procesales contienen disposiciones que permiten la acumulación o la intervención de terceros, independientemente de que todas las partes interesadas estén de acuerdo.256 Las mismas necesidades pueden surgir en los procedimientos arbitrales.
Sin embargo, la acumulación o la intervención en los arbitrajes generalmente solo es posible si todas las partes involucradas (incluyendo, por lo tanto, al tercero que se une) y el consentimiento del tribunal arbitral. El consentimiento de todas las partes es necesario debido a la naturaleza contractual del arbitraje y a su confidencialidad. La consolidación denota el acto o proceso de unir varios arbitrajes que están pendientes o se iniciaron en un solo conjunto de procedimientos ante el mismo tribunal arbitral. La necesidad de consolidación es a menudo más acuciante en el arbitraje marítimo y de construcción.
Aviso
No obstante, si bien la consolidación tiene varias ventajas, como la prevención de la inconsistencia en los laudos, la eficiencia procesal, así como el ahorro de tiempo y dinero, también presenta desventajas, tales como la constitución del tribunal arbitral, la distribución de las costas y las cuestiones de confidencialidad.
Sin embargo, es probable que la crítica más fuerte sea que la consolidación forzosa sin el consentimiento de las partes implicadas socava directamente la libertad de contratación que constituye la base de un acuerdo de arbitraje. Este aspecto es, junto con la confidencialidad, la razón principal por la que la mayoría de los países no han adoptado disposiciones sobre la consolidación de procedimientos arbitrales relacionados. De hecho, se cree que esto constituye una violación del derecho de las partes a que sus controversias se resuelvan en privado de acuerdo con su voluntad. Por la misma razón, las instituciones arbitrales son bastante reacias a consolidar los procedimientos. En los casos en que el reglamento de arbitraje prevé disposiciones sobre la acumulación y la consolidación, las partes en conflicto expresan a veces indirectamente su consentimiento para el arbitraje en casos de acumulación y consolidación mediante la adopción del reglamento de arbitraje. Este es el caso, por ejemplo, de las partes que eligen el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional.
Mientras que el Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional y el Reglamento de Arbitraje de la CEPANI no distinguen entre la consolidación de arbitrajes entre diferentes partes y la consolidación de arbitrajes entre las mismas partes, bajo el Reglamento de Arbitraje de la CCE (2010), la posibilidad de consolidación solo existe cuando los dos arbitrajes involucran a las "mismas partes". El nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI (2012) también contiene disposiciones sobre la unión de partes adicionales277 y la consolidación de los arbitrajes.
Sin embargo, de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, todas las partes deben haber consentido o estar obligadas por el mismo acuerdo de arbitraje.
Además, la consolidación también es posible cuando las reclamaciones en los arbitrajes se realizan en virtud de más de un acuerdo de arbitraje, los arbitrajes se realizan entre las mismas partes, las controversias en los arbitrajes surgen en relación con la misma relación jurídica, y la Corte de la CCI considera que los acuerdos de arbitraje son compatibles. El Reglamento de Arbitraje de la CCI sigue, por lo tanto, un enfoque más bien consensual: el consentimiento indirecto para la acumulación y la consolidación mediante la adopción del Reglamento de Arbitraje parece no ser suficiente.279 Lo mismo se aplica a las consolidaciones en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CIETAC (2012). De hecho, el acuerdo de todas las partes también es necesario para las solicitudes de consolidación de dos o más arbitrajes pendientes en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CIETAC en un solo arbitraje. Las legislaciones nacionales relativas a la consolidación han adoptado soluciones diferentes. La Ley de Arbitraje inglesa de 1996281, por ejemplo, no permite realmente la consolidación sin el consentimiento expreso (véase su concepto jurídico, así como el del consentimiento absoluto) de las partes. Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil de los Países Bajos (CCP) permite a los tribunales nacionales obligar a la consolidación.
En este último caso, sin embargo, no está tan claro si las partes han consentido la consolidación, aunque se podría argumentar que lo han hecho eligiendo la sede del arbitraje en los Países Bajos.
Sin embargo, una disposición como la holandesa podría plantear problemas con respecto al reconocimiento y la ejecución de los laudos. Otra solución ha sido adoptada por la Ordenanza de Arbitraje de Hong Kong (2010), que permite a las partes `optar por la disposición-sección 2 de la Lista 2- dando a la Corte de Primera Instancia del Tribunal Superior la facultad de consolidar los arbitrajes cuando se cumplen ciertas condiciones.
Mientras que algunos otros países también se han ocupado de la consolidación, la mayoría de las leyes nacionales no lo han hecho.
Arbitraje de inversión
Una característica peculiar de los arbitrajes del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) es el derecho a solicitar la consolidación si una medida estatal controvertida afecta a varios inversionistas de conformidad con el Artículo 1126 del TLCAN. El Artículo 1126 del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) dispone que una parte contendiente, ya sea un Estado Parte o un inversionista, puede solicitar el establecimiento de un tribunal especial por parte del Secretario General del CIADI, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, para que conozca de una solicitud de consolidación de demandas. Los TBI modelo de América del Norte y los acuerdos de libre comercio290 siguen el ejemplo del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) con respecto a la consolidación.
Al igual que el artículo 1126 del TLCAN, la nueva práctica de los TBIs prevé la consolidación de múltiples reclamaciones que surgen de un mismo hecho, por lo general una medida del Estado que supuestamente infringe las obligaciones del Estado, solo a solicitud de una parte contendiente. Si bien la consolidación de los arbitrajes comerciales conexos sigue dependiendo en principio del consentimiento de todas las partes interesadas294, la consolidación de los arbitrajes sobre inversiones conexos puede lograrse mediante una orden vinculante de un tribunal, ya que los principios rectores de la consolidación en el derecho internacional sobre inversiones son la unidad de la transacción económica afectada por una misma medida estatal296. La razón de esta diferenciación es que un Estado debería poder confiar legítimamente en que su interés superior no será juzgado dos veces por la misma acción u omisión.
Además, la situación de los laudos contradictorios en el arbitraje sobre inversiones es diferente de la del arbitraje comercial. Los laudos contradictorios dictados en arbitraje comercial pueden recibir reparación judicial en la fase de anulación o ejecución, mientras que la anulación de laudos del CIADI por los tribunales nacionales está excluida por el Convenio del CIADI y su ejecución es inmediata y no permite ningún control judicial sobre el laudo como tal. Se ha observado que en el arbitraje de tratados de inversión las disposiciones de consolidación se basan en un régimen convencional consentido por todas las partes implicadas.
Por lo tanto, aunque la consolidación es el resultado de una orden inducida por una de las partes que finalmente es vinculante para todas las demás partes y para los tribunales previamente establecidos, en última instancia la consolidación sigue siendo un mecanismo consensual299.
Si bien es cierto que los Estados partes consienten en la consolidación mediante la firma de los tratados de inversión o los acuerdos de libre comercio, la situación es diferente para los inversores. De hecho, aunque podría decirse que consienten en la eventualidad de la consolidación iniciando el procedimiento de arbitraje,300 por otra parte, uno puede preguntarse si realmente tienen una alternativa al arbitraje cuando desean tener un foro neutral de resolución de disputas que decida su disputa. 9. Conclusión La naturaleza consensual del arbitraje internacional tiene diferentes facetas. Estas diferentes facetas conducen a una percepción cambiante de la naturaleza consensual del arbitraje. Una de las razones -posiblemente la más importante- de que la naturaleza consensual del arbitraje haya evolucionado con el tiempo y la razón por la que parece ser diferente entre los diversos campos del arbitraje podría ser el hecho de que existe una tensión inherente entre el lado contractual y el lado jurisdiccional del arbitraje.
En otras palabras, existe una tensión entre la función cuasijudicial del árbitro, como alternativa al juez local y con la aceptación de la legislación local, y el hecho de que el arbitraje se basa en un acuerdo de arbitraje creado de esta manera por la voluntad y el consentimiento de las partes. El consentimiento en el arbitraje no es un dogma que deba abandonarse.
Más bien, la calificación del arbitraje como un mecanismo "consensual" de solución de controversias debe diferenciarse y conciliarse con el aspecto jurisdiccional del arbitraje.
Hablar de marginación del consentimiento también es arriesgado, porque da la impresión de que la importancia del consentimiento está disminuyendo. Por otra parte, esta observación tiene el mérito de recordarnos que no hay que olvidar el aspecto jurisdiccional. De hecho, el arbitraje debe conciliarse con su aspecto jurisdiccional, que es tan importante y relevante en la práctica como su naturaleza contractual.
En otras palabras, dado que no se ha llegado a un acuerdo sobre si el arbitraje es de naturaleza contractual, jurisdiccional o mixta, no se debe favorecer indebidamente el elemento jurisdiccional en detrimento del contractual. La idea de un enfoque moderno del consentimiento es muy útil, ya que demuestra que se ha producido una evolución.
Si, Pero: Pero la evolución ha sido del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas; el concepto de consentimiento se ha adaptado más bien a esta evolución.
En efecto, con la aparición de situaciones complejas de arbitraje multipartito y de arbitraje de inversiones, la cara del arbitraje y su naturaleza consensual ha sufrido un proceso de transformación.
Hoy en día, la selección del arbitraje ya no se considera una exclusión del foro nacional, sino más bien el foro natural para las controversias internacionales.