El Consentimiento Mutuo en el Arbitraje Internacional
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La perspectiva de la validez: alcanzar el consentimiento mutuo
Los acuerdos de arbitraje son contratos.
Sin embargo, los contratos pueden ser de diferentes tipos. Pueden ser bilaterales y sinalagmáticos, bilaterales pero no sinalagmáticos o unilaterales. Lo mismo ocurre con los acuerdos de arbitraje.
Arbitraje comercial
En el arbitraje comercial, las partes expresan su consentimiento por promesa (oferta y aceptación) o por conducta.
Regularmente el acuerdo de arbitraje es un contrato bilateral sinalagmático, en el que ambas partes han expresado su consentimiento mediante promesa. Esto es particularmente cierto cuando las partes adoptan acuerdos modelo de arbitraje de las instituciones de arbitraje.
Sin embargo, también es posible tener contratos bilaterales en los que las partes expresan su consentimiento por medio de la conducta. Tales situaciones suelen surgir en arbitrajes complejos entre varias partes, en los que intervienen personas que no son signatarias.
Sin embargo, no todos los acuerdos de arbitraje son contratos sinalíticos bilaterales.
Los acuerdos de arbitraje unilateral son contratos bilaterales pero no sinalagmáticos. Las cláusulas unilaterales se utilizan con mayor frecuencia cuando una de las partes tiene un poder de negociación superior, por ejemplo, en los contratos de fletamento en favor de los propietarios del buque. También son frecuentes en el ámbito bancario.
En el arbitraje comercial se debe llegar a un acuerdo mutuo sobre los elementos esenciales, es decir, el acuerdo entre las partes de que toda controversia entre ellas se resolverá mediante arbitraje, y la indicación de la controversia o relación jurídica que será objeto de arbitraje.
En estos dos aspectos, las partes deben llegar a un acuerdo de arbitraje válido en cuanto al fondo.
Sin embargo, también pueden ser importantes otros elementos, como la sede del arbitraje, el número y la designación de los árbitros, el idioma del procedimiento y las disposiciones relativas a las situaciones en las que hay varias partes.
Arbitraje de inversión
La mayor diferencia entre el arbitraje de inversiones y el arbitraje comercial es la fuente del poder del tribunal arbitral: mientras que el arbitraje comercial requiere un acuerdo de arbitraje entre las partes, el arbitraje de inversiones también puede ser posible sin tal acuerdo de arbitraje en el sentido ordinario. De hecho, el consentimiento al arbitraje puede tener tres orígenes: una cláusula de arbitraje en un contrato inversionista-Estado, una disposición en un código o ley de inversiones o la cláusula de solución de controversias de un tratado de inversiones bilateral o multilateral. A menudo, antes de que se pueda perfeccionar el consentimiento mediante una solicitud de arbitraje, los tratados de inversión exigen que se cumplan otras condiciones previas que normalmente no se dan en el ámbito del arbitraje comercial. De hecho, los tratados de inversión pueden contener disposiciones sobre la utilización de la bifurcación, disposiciones relativas a la renuncia a los recursos internos o disposiciones sobre el período de negociación amistosa.
Consentimiento mediante acuerdo directo entre las partes
Se puede llegar a un acuerdo entre las partes por el que se haga constar el consentimiento para el arbitraje mediante una cláusula compromisoria en un acuerdo de inversión entre el Estado anfitrión y el inversionista que someta a arbitraje las controversias que surjan en el futuro de la operación de inversión.
Si bien un acuerdo entre las partes registrado en un solo instrumento es la forma más común de consentimiento, el acuerdo de consentimiento entre las partes no tiene por qué estar registrado en un solo instrumento.
En particular, un acuerdo entre las partes puede registrar su consentimiento al arbitraje por referencia a otro instrumento legal. También ha habido casos en los que el inversionista había celebrado varios contratos sucesivos con un Estado vinculado a la misma inversión y en los que solo uno de ellos contenía una cláusula por la que las partes consintieron en el arbitraje del CIADI.
En general, los tribunales arbitrales han adoptado una visión amplia de las expresiones de consentimiento en esos casos, aplicando también el principio de la "unidad de la inversión".
Consentimiento a través de la legislación sobre inversiones del Estado anfitrión (nacional)
El Estado anfitrión puede ofrecer el consentimiento para el arbitraje en términos generales a los inversionistas extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) o a ciertas categorías de inversionistas extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en su legislación nacional; tal oferta, a fin de perfeccionar el consentimiento, tiene que ser aceptada por el inversionista extranjero. Cuando el arbitraje del CIADI está previsto en la legislación nacional, se establece una conexión entre el requisito de consentimiento estipulado por el Convenio del CIADI y la legislación interna de ese Estado. Las referencias a la solución de controversias por el Centro del CIADI en la legislación nacional sobre inversiones muestran una considerable diversidad y no todas ellas equivalen a un consentimiento a la jurisdicción o a una oferta al inversionista para aceptar la jurisdicción del CIADI. Debido al hecho de que muy pocas leyes nacionales sobre inversiones (Véase, por ejemplo, el artículo 5 del Código de Inversiones de Togo (Ley Nº 89-22 de 31 de octubre de 1989); el artículo 21 de la Ley Nº 91-048/AN-RM de Malí, de 26 de febrero de 1991, sobre la relación entre la legislación en materia de inversiones y las leyes de inversiones del mundo; el artículo 24 de la Ley Nº 95-620, de 3 de agosto de 1995, sobre el Código de Inversiones de la República de Côte d'Ivoire; y el artículo 38 del Código de Inversiones de la República Democrática del Congo (Ley Nº 004/2004 de 21 de febrero de 2002)) contienen una oferta inequívocamente redactada por el Estado anfitrión para arbitrar ante el CIADI, el proceso de interpretación de las mismas se torna importante.
Sin embargo, cuando el Estado anfitrión hace una oferta a los inversionistas extranjeros, esta oferta es una oferta permanente. A diferencia de los tratados bilaterales o multilaterales, las disposiciones contenidas en las leyes nacionales de protección de la inversión se extienden generalmente a todos los inversores extranjeros, ya que pueden en efecto contener una oferta abierta para arbitrar controversias con inversores extranjeros.
Consentimiento mediante tratados de inversión, en general
Si bien algunos tratados de inversión solo contienen declaraciones de intención de hacer tales ofertas en el futuro, en la mayoría de los casos constituyen una oferta del Estado anfitrión a todos los inversores del otro Estado parte (o de los Estados partes) para que resuelvan las controversias mediante arbitraje115.
Sin embargo, los tratados de inversión no contienen una oferta abierta de arbitraje ampliada a todos los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) independientemente de su nacionalidad, sino solo una oferta unilateral de arbitraje, de un Estado, respecto de los inversores que sean nacionales del otro Estado parte contratante (en el caso de los TBI) o de un Estado parte contratante (en el caso de los tratados multilaterales) del tratado. Precisamente por el carácter unilateral de las ofertas permanentes contenidas en los tratados de inversión, la cuestión de la nacionalidad de los inversores reviste una importancia primordial en el arbitraje de los tratados de inversión.
Consentimiento mediante Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs)
Las cláusulas contenidas en los TBIs -conocidas como cláusulas de consentimiento inequívoco, consentimiento automático o consentimiento anticipado- se caracterizan por contener una oferta de arbitraje, es decir:
de carácter público (es decir, contenidas en un instrumento de derecho internacional público);
de carácter unilateral (es decir, con respecto a todos los inversores que sean nacionales del otro Estado parte contratante);
vinculante para el Estado parte emisor (en el sentido de que el Estado que recibe la inversión extranjera está internacionalmente vinculado con el Estado del que es nacional el inversionista);
sólo revocable por medio de un instrumento de igual rango; y
con sujeción a un plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) fijo durante el cual permanecerá en vigor.
Se ha observado que la jurisdicción arbitral ya no se basa en la privacidad de los contratos, es decir, en la reciprocidad del consentimiento negociado, ya que, en virtud de este nuevo concepto, se renuncia a la reciprocidad y se sustituye por una especie de jurisdicción obligatoria contra el Estado anfitrión: el tratado implica un intento deliberado de asegurar a los inversionistas privados los beneficios y la protección del arbitraje consensual; el acuerdo de arbitraje que resulta de seguir la ruta del tratado no es en sí mismo un tratado.
Se trata de un acuerdo entre un inversor privado, por una parte, y el Estado en cuestión, por otra.
Consentimiento mediante Tratados multilaterales de inversión
Desde principios de la década de 1990 han entrado en vigor varios tratados multilaterales que establecen la jurisdicción del CIADI: el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), el MERCOSUR y el Tratado de Libre Comercio de Cartagena. El mecanismo subyacente es similar al de los TBIs. Los tratados multilaterales de inversión también contienen ofertas de los Estados Partes para consentir el arbitraje. Esas ofertas pueden ser aceptadas por los inversionistas de cualquier otro Estado Contratante del tratado. El artículo 26 del TCE contiene un régimen bastante innovador para la solución de controversias, que crea una obligación de arbitraje obligatorio para el inversor directo y el Estado.126 En virtud del apartado 3 del artículo 26 del TCE, los Estados dan su consentimiento incondicional a la presentación de una controversia a un arbitraje internacional. Autor: Black