Control del Laudo en el Arbitraje de Inversiones
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de esta revista sobre derecho bancario y financiero. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto.
Control del Laudo en el Arbitraje de Inversiones (en Arbitraje)
Concepto de control del laudo en el arbitraje de inversiones en relación a este ámbito: la fase post arbitral en el arbitraje de inversiones, ante el CIADI, presenta aspectos que lo diferencian notablemente del arbitraje internacional y del arbitraje, en general. El sistema trata de consagrar en su grado máximo la desvinculación del control de los laudos por los tribunales judiciales, que es el supuesto normal y prácticamente consolidado ya en el arbitraje en general, en el que son los tribunales judiciales los que proceden a su revisión, normalmente a través de una accIón típica, que es la accIón de anulación, y a través del trámite de reconocimiento y ejecución para los laudos extranjeros.
En el arbitraje diseñado ante el CIADI por el Convenio de Washington de 1965, este esquema resulta significativamente alterado, en el sentido pretendido de dotar de mayor autonomía y deslocalización al arbitraje, evitando la intervención de los tribunales estatales. De esta manera, el reconocimiento y ejecución de laudos sigue un procedimiento autónomo mediante el que los Estados firmantes del Convenio se comprometen a ejecutar los laudos del Centro como si de sus propias sentencias nacionales se tratara.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se renuncia así, de forma velada pero certera, al trámite de reconocimiento, pasando directamente a la ejecución en los términos precisos para las sentencias nacionales.
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Como también, participando de la misma idea de no injerencia de los tribunales estatales, el control inevitable sobre los laudos recae en específicos órganos emanados del Centro. Esta accIón de anulación especial es al mismo tiempo excepcional. Pero, una vez en marcha el procedimiento, las limitaciones propias del control de los laudos arbitrales se imponen, aunque no siempre la práctica arroje la plena autonomía arbitral, evitando a toda costa una revisión de fondo sobre los laudos dictados, enmascarándola bajo un uso extensivo y abusivo de los motivos de la anulación.
En general, el régimen de la revisión y control de los laudos dictados en arbitrajes tanto internos como internacionales se alinea sobre un determinado patrón que implica: a) Prohibición de la revisión de fondo, consagrando la progresiva autonomía de la institución arbitral respecto de la jurisdiccIón estatal o judicial propiamente dicha.
La línea evolutiva ha progresado en el sentido de erradicar formas de control que implicasen de alguna manera, a través de los recursos apropiados, como la apelación o la casación, una revisión en cuanto al fondo, estableciendo así el carácter independiente de la justicia arbitral.
B) El alineamiento de las formas de control sobre laudos, sobre criterios o causas extrínsecas a la decisión misma.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se trataría, en esta perspectiva, de formular un control sobre aspectos exteriores a la decisión misma, y relativos a la forma en que se ha dictado la sentencia, el uso de los poderes de los árbitros, etc., en un plano distinto al de la solución intrínseca de la controversia. Esto es, por las causas y motivos que hoy en día aparecen de manera universal en la accIón de nulidad contra el laudo arbitral, en las legislaciones nacionales sobre arbitraje y en las fuentes internacionales, fundamentalmente la Convención de Nueva York (artículo V), para el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros.
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C) la tasación de las causas de control sobre el laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), de manera que solo unas determinadas causas, con carácter limitativo, se consideren susceptibles de efectuar un control sobre los laudos recaídos.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se advierte al propio tiempo un alineamiento de estas causas o motivos en las dos formas de control del arbitraje internacional: las que son motivo de rechazo del reconocimiento y ejecución de un laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), cuando se solicita en un país y de conformidad a la Ley de Arbitraje o las Convenciones Internacionales aplicables, fundamentalmente la Convención de Nueva York, con aquellas otras que aparecen como causas o motivos de la accIón de nulidad del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), y nucleadas en torno a las condiciones de produccIón de la sentencia y al ejercicio de los poderes de los árbitros, con salvaguardia en suma del concepto de orden público. d) la competencia a cargo de los tribunales judiciales, excluyendo cualesquiera formas de control endogámico, por parte de las instituciones arbítrales u otras autoridades o administraciones. El sistema del control de los laudos recaídos en procedimientos sobre arbitraje de inversiones, al amparo de los Acuerdos Bilaterales de Promoción de Inversiones (APPRIs), o en los de carácter multilateral regional o de ámbito material, obedece, en general, a estos predicamentos.
Sin embargo, existe una importante desviación en relación a esos lineamientos generales, ya que el control establecido por el Tratado de Washington, en los procedimientos que se desarrollan ante el CIADI, sobre los laudos dictados, se hace sobre la base de la competencia que se otorga a unos órganos, los Comités ad-hoc, que se incardinan dentro de la estructura del propio Centro.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Se trataría en suma de un control, no a cargo de los tribunales judiciales, como es el supuesto normal y mas extendido de control sobre el arbitraje, en una función prototípica y consolidada que han adquirido los tribunales de este orden en relación al arbitraje, sino un control endogámico, a cargo de órganos de la propia organización a la que se debe el laudo que es objeto de revisión.
Por lo demás, las reglas que marcan la autonomía institucional del arbitraje, como las tales causas tasadas, el impedimento de la revisión de fondo, la naturaleza de los motivos, extrínseca a la propia decisión, se mantienen, como es propio de cualquier arbitraje y singularmente, en un grado de universalización bastante consagrado, del arbitraje internacional, marcando así nítidamente su autonomía y deslocalizacion de cualquier orden estatal y su autonomía e independencia.
Otros Aspectos sobre Control del Laudo en el Arbitraje de Inversiones
Y es precisamente este imperativo de deslocalización completa, haciendo depender el control de los laudos de los Comité ad-hoc constituidos en el seno de la organización, lo que ha pesado finalmente en la configuración de tan peculiar aspecto respecto de otros tipos de arbitraje internacional, tanto comercial como de inversiones, y del arbitraje a secas.
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Circunstancia ésta particularmente sensible en los arbitrajes internacionales de inversiones en los que el arbitraje es fundamentalmente un arbitraje de tipo unilateral, en el que en virtud de los Tratados (APRIS) de aplicación, el arbitraje es de sentido único, siendo el Estado receptor de las inversiones el demandado y los inversionistas definidos conforme al Convenio de los demandantes.
La conveniencia de alejar a los tribunales de la sede del arbitraje en el control de los laudos dirigidos contra los Estados, y el carácter que va adquiriendo el arbitraje de inversiones como instrumento de control de la legalidad internacional en esta materia, ha contribuido de manera notable a crear esta suerte única de control endogámico a cargo de órganos emanados de la organización, el CIADI. Ello no quiere decir que sea este sistema exclusivo de los arbitrajes internacionales de inversiones.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sólo cuando rige el Convenio de Washington de 1965 y sus reglas de procedimiento se establece este tipo de control. Pero, no cuando el arbitraje sobre una inversión se rige por cualquier otra ley, o reglamento institucional, (CCI; LCI; AAA) o cuando se instituye como arbitraje ad-hoc o reglamentado por reglamentos tipo UNCITRAl, incluso cuando el Convenio de Washington no es aplicable por no haber sido ratificado por alguno de los Estados miembros vinculados por un Convenio bilateral o multilateral sobre inversiones, por ejemplo, el de los países de América del Norte, y entra en juego el Mecanismo Complementario.
En todos estos supuestos, el control de los laudos se hace por los tribunales judiciales que sean competentes en función de la ley aplicable al arbitraje, normalmente la ley del país en que se desarrolla el arbitraje o tienen en él su sede. Pues bien.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Siendo claro el motivo de la creación de este peculiar sistema de control en los procedimientos ante el CIADI, con aplicación de sus Reglas de Arbitraje, y que apenas disimula, como decimos, un inevitable recelo hacia el eventual control estatal sobre decisiones que implican o incluyen la responsabilidad del estado mismo, en su caso, no por ello queda a cubierto de la crítica que pretende desenmascarar un sistema que puede, en ocasiones y pese a todo, incluir una revisión sobre el fondo, incompatible a priori con cualquier visión del arbitraje que se tenga, incluido, por supuesto, el arbitraje internacional de inversiones. El régimen del control de los laudos dictados se recoge en el artículo 52 del Convenio CIADI.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Según él, el procedimiento de anulación se inicia por solicitud de alguna de las partes, basada en alguna de las causas señaladas, ante el Secretario General, que la registrará, si no es extemporánea (más de ciento veinte días después de la notificación del laudo a las partes, como supuesto normal). El Secretario General dará traslado a la otra parte y comunicará al Presidente del Consejo de Administración del Centro, el cual nombrara el órgano de resolución, un Comité ad-hoc.
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Una vez constituido este Comité ad-hoc, cuyos miembros deben pertenecer a nacionalidades distintas de las de los árbitros y las partes intervinientes en el arbitraje que es objeto del control, este órgano funciona como un tribunal arbitral que conoce del asunto, pero en trámite de anulación.
las causas que avalan una petición de nulidad son, como decimos, tasadas, de carácter extrínseco y pueden asimismo considerarse como de carácter excepcional. Afectan más bien a las circunstancias de produccIón del laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), no al fondo. Así, que el tribunal no estuviese bien constituido, que hubiese excedido manifiestamente sus atribuciones, que hubiese existido corrupción por parte de algún miembro del Tribunal, que se haya producido una violación sustancial de alguna regla del procedimiento y que no se hayan hecho constar los motivos en los que se fundamenta el laudo.
Pero si el tenor de estos motivos es específico y sitúan a este procedimiento claramente entre los procedimientos de control sobre laudos y que son típicos del arbitraje, y más en concreto la accIón de anulación, cierta práctica habida en el CIADI; sobre todo a partir de los dos primeros Comités ad-hoc nombrados para los asuntos Camerún vs. Klockner, y Amco vs. Indonesia, ha suscitado una cr{itica que va exigiendo una mayor vigilancia para que el procedimiento ante los Comités ad-hoc no se convierta en una apelación, con lo que ello significa y lo cual está expresamente vedado por el artículo 53 de la Convención.
Una extralimitación por interpretación extensiva de la falta de motivos para anular los laudos, ha sido también esgrimido como causa disimulada de apelación.
Con esta perspectiva se reabrió un debate de apelación, novum judicium, sobre la causa formal aparente de la falta de motivos, en el asunto Mine vs. Guinea, en el que el Comité ad-hoc había determinado el alcance exacto de la falta de motivos en el laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), que no obedecía, como en los asuntos Klockner y Amco antes citados, a un error en la aplicación del Derecho, ex artículo 42 Convenio CIADI.
Los Comités ad-hoc, de conformidad con la propia naturaleza de la accIón de nulidad, solo tienen jurisdiccIón para hacer anular el laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), parcial o totalmente., aunque la anulación parcial es excepcional en la práctica del Centro.
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Una vez anulado, las partes pueden solicitar de nuevo la constitución de un Tribunal para juzgar la diferencia, de conformidad con el convenio arbitral que permanece vigente o de conformidad con un APRI, si es aplicable. Este nuevo Tribunal se constituiría de acuerdo con las reglas para la constitución del tribunal y se seguiría el procedimiento aplicable según las reglas del CIADI. El nuevo Tribunal tendría la competencia marcada por el propio convenio y por los límites del laudo anulado.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si éste se hubiera anulado parcialmente, solo podría intervenir en la parte anulada, pues para la que no fue objeto de anulación rige el principio de la cosa juzgada.
En resumen: el procedimiento de revisión de laudos en arbitrajes CIADI, es un procedimiento específico de anulación, con causas tasadas, limitativas, extrínsecas, que evitan el control de fondo.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Su finalidad es la anulación o mantenimiento del laudo revisado, el cual puede ser objeto de nuevo arbitraje en los términos marcados por el convenio arbitral o el Tratado Bilateral aplicable, y de la decisión del Tribunal ad-hoc. Pese a ser claramente un procedimiento excepcional, y de naturaleza típicamente anulatoria, la práctica permite desvelar intentos de convertir el trámite en un control más o menos certero, más o menos disimulado sobre el fondo, a través de una interpretación abusiva de los motivos de anulación contenidos en la Convención CIADI. [1]
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre control del laudo en el arbitraje de inversiones procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011