Convención de Mauricio
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. En inglés: Mauritius Convention. Nota: puede resultar también útil la lectura de la solución de controversias entre inversores y Estados. El 18 de octubre de 2017 marca la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre la transparencia en el arbitraje entre inversores y Estados basado en tratados, más conocida como la "Convención de Mauricio".
Si bien la Convención tiene el potencial de afectar significativamente la forma en que se llevan a cabo la mayoría de los arbitrajes de tratados de inversión, parece que, al menos por ahora, su impacto práctico será limitado.
Aplicación de la Convención
La Convención tiene por objeto promover una aplicación más amplia del Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en el arbitraje entre inversionistas y Estados basado en tratados. Las Normas de Transparencia comprenden un conjunto de normas de procedimiento que tratan, entre otras cosas, de la divulgación de documentos relacionados con las causas, el acceso público a las audiencias y las presentaciones de los amici curiae y de los Estados partes no contendientes. El Reglamento de Transparencia se aplica por defecto a todos los arbitrajes entre inversores y Estados realizados en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI en virtud de tratados celebrados a partir del 1 de abril de 2014 (es decir, la fecha de entrada en vigor del Reglamento de Transparencia). La aplicación de las Reglas de Transparencia a los arbitrajes en virtud de tratados anteriores requiere nuevas expresiones de consentimiento. Como la mayoría de los tratados de inversión anteriores al 1 de abril de 2014, la Convención proporciona a los Estados un mecanismo eficaz mediante el cual pueden expresar su consentimiento a la aplicación de las Reglas de Transparencia a los arbitrajes derivados de esos tratados anteriores. Por supuesto, los Estados también pueden expresar su consentimiento fuera del marco de la Convención, enmendando tratados individuales existentes. El Convenio se aplica a los arbitrajes entre inversionistas y Estados realizados en virtud de tratados de inversión, iniciados o no en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, en los que el demandado es Parte en el Convenio y el demandante es "de" un Estado que es Parte en el Convenio. Cuando se cumplen estas condiciones, el Convenio prevé la aplicación obligatoria de las Normas de Transparencia, a menos que la Parte demandada o el Estado de origen del demandante hayan formulado una "reserva pertinente". Al hacer una reserva, una Parte puede excluir la aplicación de la Convención de los arbitrajes en virtud de un tratado específico, o realizada utilizando un conjunto específico de reglas de arbitraje (que no sean las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI). De conformidad con la Convención, las Normas de Transparencia también se aplicarán a los arbitrajes relativos a inversiones en los que solo el demandado sea Parte en la Convención (y no haya formulado una reserva pertinente), pero el Estado de la nacionalidad del demandante no lo sea, siempre que el demandante esté de acuerdo con la aplicación de las Normas de Transparencia.
El impacto de la Convención
Los autores de la Convención la han elogiado como "un poderoso instrumento para mejorar la transparencia en la solución de controversias entre inversores y Estados" y han expresado su esperanza de que permita a los Estados aplicar las Reglas de Transparencia a los arbitrajes derivados de unos 3.000 tratados celebrados antes del 1 de abril de 2014.
Los académicos lo han elogiado como un ejemplo innovador de cómo podría reformarse multilateralmente el régimen de la ley de inversiones mediante un enfoque de inclusión gradual. No cabe duda de que la Convención podría contribuir a un cambio significativo en la forma en que se llevan a cabo los arbitrajes relativos al trato de las inversiones.
Si se adoptara ampliamente, los arbitrajes "transparentes" basados en tratados entre inversores y Estados serían mucho más comunes.
Además, la Convención tiene una serie de características que aumentan el alcance de su impacto potencial: se aplica a los arbitrajes realizados en virtud de cualquier reglamento de arbitraje, no solo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; no se limita a los Estados, sino que también permite que las "organizaciones de integración económica" (como la UE) sean Parte; y, mediante una redacción cuidadosa, trata de reducir al mínimo el riesgo de que los Estados denuncien la Convención o reduzcan sus compromisos tras conocerse la existencia de una posible controversia. No obstante, hay razones para pensar que, al menos a corto plazo, el impacto de la Convención puede ser limitado. En primer lugar, y lo que es más importante, los Estados han mostrado una voluntad limitada de ratificar la Convención: hasta la fecha, ha sido firmada por 22 Estados pero ratificada por solo tres (a saber, el Canadá, Mauricio y Suiza).
Por consiguiente, hasta la fecha, la Convención solo se aplica a uno de los miles de tratados de inversión anteriores al 1º de abril de 2014: el TBI entre Mauricio y Suiza. (Canadá no ha firmado un TBI con Mauricio ni con Suiza). En segundo lugar, el Convenio no se aplica a los arbitrajes entre inversores y Estados iniciados en virtud de contratos o de leyes nacionales de protección de las inversiones. Tales arbitrajes constituyen casi una sexta parte de todos los casos iniciados en el CIADI hasta la fecha; debido a que la Convención se centra en el arbitraje basado en tratados, casos similares que surjan en el futuro quedarán fuera de su alcance. Según los cálculos de algún autor, de los 640 arbitrajes que el CIADI ha administrado hasta la fecha, más de cien se basaron en un contrato y/o en una ley de protección de inversiones (excluyendo los casos en que también se invocó un tratado como instrumento de consentimiento). En tercer lugar, si bien una "organización de integración económica" puede llegar a ser Parte en el Convenio, éste solo se aplicará cuando la propia organización -en lugar de cualquiera de sus Estados miembros- sea demandada. Del mismo modo, para que el Convenio sea aplicable, el Estado de origen del demandante debe ser parte en el Convenio, y no cualquier organización de integración económica de la que ese Estado sea miembro. Queda por ver si, con el tiempo, más Estados expresan interés en ratificar la Convención, contribuyendo así al objetivo previsto de la Convención: aumentar la transparencia y el acceso del público al arbitraje entre inversores y Estados. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Perspectivas en la Solución de controversias entre inversores y Estados
En 2011, el gobierno australiano anunció que interrumpiría la práctica de buscar la inclusión de disposiciones de solución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos comerciales con los países en desarrollo. Declaró que apoya el principio del trato nacional - que las empresas extranjeras y nacionales sean tratadas por igual bajo la ley.
Sin embargo, el Gobierno no apoya las disposiciones que otorgarían mayores derechos legales a las empresas extranjeras que las que están a disposición de las empresas nacionales. El Gobierno tampoco apoyará disposiciones que limiten la capacidad de los gobiernos australianos para promulgar leyes sobre cuestiones sociales, ambientales y económicas en circunstancias en que esas leyes no discriminen entre empresas nacionales y extranjeras. El Gobierno australiano, señalaban, no ha aceptado ni aceptará disposiciones que limiten su capacidad de poner advertencias sanitarias o requisitos de empaquetado simple en los productos del tabaco o su capacidad de continuar con el Plan de Beneficios Farmacéuticos.
En el pasado, los gobiernos australianos han tratado de incluir procedimientos de solución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos comerciales con los países en desarrollo a instancias de las empresas australianas. El Gobierno de Gillard -afirmó- pondrá fin a esta práctica.
Si las empresas australianas están preocupadas por el riesgo soberano en los países socios comerciales australianos, tendrán que hacer sus propias evaluaciones sobre si desean comprometerse a invertir en esos países.
Las empresas extranjeras que invierten en Australia, añadía, tendrán derecho a las mismas protecciones legales que las empresas nacionales, pero el Gobierno de Gillard no otorgará mayores derechos a las empresas extranjeras a través de disposiciones de resolución de disputas entre inversores y Estados. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) Acuerdo Internacional de Inversiones Acuerdo Económico y Comercial Global Philip Morris c. el Uruguay Asociación Transpacífica (TPP) Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) Inversión extranjera directa, Acuerdos de libre comercio, Globalización económica, Derechos humanos, Derecho internacional Inversiones, Tratados, Arbitraje