Convenio Ciadi
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Convenio de Washington Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965 (convenio Ciadi) (en Arbitraje)
Concepto de convenio de washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados de mil novecientos sesenta y cinco (convenio ciadi) en relación a este ámbito: El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el Convenio) por el que se establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), es un instrumento convencional que previamente fue elaborado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (el Banco Mundial), que el 18 de marzo de 1965 sometieron, con un Informe Adjunto, a los gobiernos miembros del Banco Mundial para su consideración con vistas a la firma y ratificación del Convenio, entrando en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por 20 países, a los que se fueron sumando muchísimos más, habiendo ratificado el convenio, en diciembre del 2002, 136 países para convertirse en Estados miembros. El Preámbulo del Convenio reconoce que aun cuando las diferencias entre inversores y Estados sean corrientemente sometidas «a sistemas procesales nacionales, en ciertos casos el empleo de métodos internacionales de arreglo puede ser apropiado para su solución». Este método es el arbitraje, el cual se facilita mediante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, creado por este mismo Convenio. [1] Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Denuncia del Convenio del CIADI y consentimiento en el arbitraje
El desencanto con el arbitraje de inversiones ha provocado una serie de reacciones por parte de los Estados afectados. Entre ellas figura la terminación de los tratados que prevén el arbitraje. El artículo 54 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) establece que la terminación de un tratado o el retiro de un tratado pueden tener lugar de conformidad con las disposiciones del tratado. La Convención del CIADI regula el retiro de los Estados Parte en los Artículos 71 y 72. Las consecuencias de una denuncia sobre el consentimiento previo a la jurisdicción del CIADI se regulan en el Artículo 72 de la Convención: La notificación por parte de un Estado contratante de conformidad con los artículos 705 ó 71 no afectará a los derechos y obligaciones de ese Estado o de cualquiera de sus subdivisiones u organismos constituyentes, o de cualquier nacional de ese Estado, que se deriven del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por uno de ellos antes de que la notificación haya sido recibida por el depositario. La denuncia del Convenio del CIADI por Bolivia ha desencadenado un animado debate sobre la interpretación correcta de los artículos 71 y 72, que se refleja en varias publicaciones. El presente artículo aborda el efecto de una denuncia del Convenio del CIADI sobre el consentimiento del Estado denunciante a la jurisdicción La cuestión central es el destino de una oferta unilateral de consentimiento por parte de ese Estado a través de un tratado o legislación que no haya sido aceptada por el inversionista antes de la fecha de la denuncia. La fecha de la autorización tiene una importancia decisiva para la aplicación del artículo 72. Este artículo solo se aplicará si el consentimiento se dio antes de la fecha de la denuncia. El Artículo 72 solo se refiere a los derechos u obligaciones bajo el Convenio del CIADI que se derivan del consentimiento.
Los demás derechos y obligaciones en virtud de la Convención se rigen por la norma general del artículo 71. Autor: Black Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La perspectiva del alcance en el Consentimiento en el Arbitraje Internacional
En el arbitraje comercial, el alcance de los procedimientos de arbitraje es definido habitualmente por ambas partes contendientes, mientras que en el arbitraje de inversiones es esencialmente la oferta del Estado anfitrión la que circunscribe el alcance del consentimiento al arbitraje.
Arbitraje comercial
En el arbitraje comercial, la mayoría de los acuerdos de arbitraje están redactados en términos generales y, por lo general, cuando las partes acuerdan resolver cualquier disputa entre ellas mediante arbitraje, tienen la intención de resolver todas las disputas entre ellas por este método (a menos que se haga una excepción específica). Este es particularmente el caso cuando las partes eligen cláusulas modelo. El acuerdo debe identificar qué disputas deben ser sometidas a arbitraje: ¿son todas o solo las disputas específicas que surgen de la relación contractual específica entre las partes? Al hacerlo, es importante asegurarse de que la redacción adoptada en un acuerdo de arbitraje sea adecuada para satisfacer las intenciones de las partes". Las diversas instituciones de arbitraje recomiendan cláusulas modelo con una redacción amplia, refiriéndose a "todas " o "cualquier disputa", "todas las disputas, controversias y diferencias " o, simplemente, en términos generales, "disputas, controversias o reclamaciones".
Además, al identificar el vínculo entre la controversia y las frases del contrato se utilizan expresiones tales como `que surjan de o en relación con'. Es evidente que la expresión `en relación con' es más amplia que `que surjan de' un contrato en particular; este lenguaje más amplio puede permitir que un tribunal arbitral se ocupe de un acuerdo periférico que se relacione con el acuerdo principal en el que se contiene el acuerdo de arbitraje, pero que sea independiente de éste, aunque no esté expresa o directamente cubierto en ese acuerdo principal.136 Se debe utilizar un lenguaje que identifique las cuestiones genéricas entre las partes, por ejemplo, `disputas que surjan de o en relación con este contrato, incluyendo cualquier cuestión relativa a su existencia, validez o terminación' -esto puede facilitar la compensación y las reconvenciones que se aborden en el mismo arbitraje. A través de la redacción amplia de las cláusulas modelo recomendadas por las diversas instituciones de arbitraje, las partes convienen en que un mayor número de disputas caen dentro del ámbito del acuerdo de arbitraje.
Sin embargo, como el consentimiento es expresado por las partes antes de que estallen las disputas, existe al mismo tiempo una reducción del carácter puramente consensual del arbitraje. La ampliación del alcance del consentimiento del arbitraje debido a una redacción amplia de los acuerdos de arbitraje, junto con la reducción del carácter puramente consensual del arbitraje, ya que el consentimiento al arbitraje se expresa por adelantado, podría calificarse de "paradoja del consentimiento". La reducción del carácter puramente consensual del arbitraje va de la mano con la creciente aceptación del arbitraje como mecanismo para resolver disputas internacionales.
Arbitraje de inversión
Si bien el alcance del arbitraje comercial es definido esencialmente por ambas partes contendientes, la situación es diferente en el arbitraje de inversiones.
En el arbitraje de inversiones es la oferta del Estado anfitrión la que circunscribe el alcance del consentimiento al arbitraje. La oferta puede variar.
En el arbitraje del CIADI, el Artículo 25 del Convenio del CIADI define los límites externos de la oferta que los Estados Parte pueden expresar. Por otra parte, no hay nada que pueda impedir que los Estados circunscriban las ofertas de manera más restringida. También pueden surgir cuestiones importantes con respecto a las reconvenciones, pero éstas no se abordarán en este artículo.
Las limitaciones del alcance del consentimiento, en general
Las limitaciones del alcance del consentimiento son definidas por el Estado anfitrión.
En efecto, es el oferente quien fija las limitaciones. O, en otras palabras, el Estado anfitrión determina el alcance de la oferta. El inversionista no puede establecer limitaciones, porque esto equivaldría a una contraoferta: el inversionista solo puede aceptar o rechazar la oferta del Estado receptor.
Las limitaciones del alcance del consentimiento en las legislaciones nacionales de inversión
Las referencias al CIADI previstas en la legislación nacional sobre inversiones se refieren típicamente a la aplicación e interpretación de la legislación en cuestión.
Mientras que algunas leyes nacionales son de mayor alcance y se refieren simplemente a las controversias 'relativas a la inversión extranjera', otras describen las cuestiones cubiertas por las cláusulas de consentimiento en términos más estrechos, que pueden incluir el requisito de que `la controversia es fundamental para la inversión en sí misma' o que la controversia debe ser `con respecto a cualquier empresa aprobada'. Algunas leyes nacionales circunscriben claramente las cuestiones que están sujetas a la jurisdicción del CIADI. Este es, por ejemplo, el caso de la Ley albanesa sobre inversiones extranjeras de 1993, que ofrece el consentimiento a la jurisdicción del CIADI, pero la limita a las controversias que surjan de la expropiación, la indemnización por expropiación o discriminación, o que se relacionen con ellas, y también a las transferencias de conformidad con el artículo 7".
Las limitaciones del alcance del consentimiento en los TBIs
Aunque las cláusulas contenidas en los TBIs son generalmente bastante amplias, existen cláusulas de los TBIs que ofrecen consentimiento para el arbitraje y que no se refieren a controversias sobre inversiones en términos generales, sino que circunscriben los tipos de controversias que se someten a arbitraje. Una oferta más restrictiva de consentimiento para el arbitraje en los TBIs simplemente abarca las violaciones de las normas sustantivas de los TBIs. Véase, por ejemplo, el artículo 9 del TBI entre El Salvador y los Países Bajos: "las controversias que surjan en el ámbito de aplicación de este acuerdo entre una Parte Contratante y el inversionista de la otra Parte Contratante en relación con una inversión". Por otra parte, algunas expresiones de consentimiento para el arbitraje se limitan estrictamente en cuanto a la materia de que se trate.150 De hecho, algunos TBIs requieren que la inversión haya sido específicamente aprobada por la autoridad competente del Estado anfitrión, mientras que otros firmados por China, la URSS (en el pasado) y ciertos Estados de Europa Oriental limitan el consentimiento al arbitraje inversionista-Estado a las controversias relativas al monto de los daños y perjuicios de una expropiación.
Sin embargo, este último tipo de limitación está perdiendo importancia en los nuevos TBIs concluidos. La Federación Rusa adoptó un enfoque completamente diferente al de la URSS en el pasado en cuanto a su consentimiento al arbitraje de tratados de inversión: Si bien de los 11 TBIs firmados por la URSS prevé un consentimiento limitado al arbitraje inversionista-Estado, en cada uno de los TBIs firmados por la Federación de Rusia el consentimiento para el arbitraje inversionista-Estado se expresa en los términos más amplios. El mismo desarrollo ha ocurrido en China más tarde.
Las limitaciones del alcance del consentimiento en los tratados multilaterales de inversión
El TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) y el TCE restringen las posibles reclamaciones a las violaciones de los propios tratados. De conformidad con los artículos 1116 y 1117 del TLCAN, el alcance del consentimiento para el arbitraje se limita a las reclamaciones derivadas de presuntas infracciones del propio TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) y, de manera similar, de conformidad con el artículo 26(1) del TCE, el alcance del consentimiento se limita a las reclamaciones derivadas de presuntas infracciones del propio TCE.
Condiciones del Convenio del CIADI
De conformidad con el Artículo 25 del Convenio del CIADI, deben cumplirse tres condiciones acumulativas para el establecimiento de la jurisdicción del CIADI. Estas son las condiciones:
una de las partes en la controversia debe ser un Estado que se haya adherido al Convenio, mientras que la otra parte debe ser un inversor nacional de otro Estado contratante;
la disputa debe ser una disputa legal que surja directamente de una inversión; y
debe existir el consentimiento de las partes para someter determinadas controversias al Centro.
El alcance del consentimiento al arbitraje ofrecido en las leyes nacionales y en los tratados de inversión puede variar. De hecho, si bien el Artículo 25 del Convenio del CIADI define los límites externos del consentimiento que las partes pueden dar, no hay nada que les impida circunscribirlo de una manera más estrecha.
Por lo tanto, las partes son libres de delimitar su consentimiento definiéndolo en términos abstractos, excluyendo ciertos tipos de controversias o enumerando las cuestiones que someten a la jurisdicción del CIADI. Por otra parte, los servicios del Centro del CIADI no están disponibles para ninguna controversia que las partes deseen someter.
En particular, siempre ha estado claro que las transacciones comerciales ordinarias no estarían cubiertas por la jurisdicción del Centro, independientemente del alcance del consentimiento de las partes.
La nacionalidad del inversor extranjero
La nacionalidad del inversionista determina de qué tratados puede beneficiarse el inversionista.
Si el inversor desea invocar un TBI, debe demostrar que tiene la nacionalidad de uno de los dos Estados contratantes del TBI o, en el caso de un tratado multilateral, de uno de los Estados contratantes del tratado multilateral. El tratado de inversión puede adoptar diferentes criterios para definir la nacionalidad del inversor extranjero. Esto es especialmente cierto en el caso de la definición de la nacionalidad de las empresas.
En vista del consentimiento al arbitraje relacionado con la jurisdicción ratione personae, dos aspectos son de particular importancia:161
el tratado de inversión no puede contener una definición de "nacionalidad";
el tratado de inversión contiene una definición de la nacionalidad de la sociedad que adopta el principio de constitución que puede colisionar con la realidad económica.
Al aplicar el requisito de nacionalidad bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI, el tribunal arbitral de Autopista v Venezuela -compuesto por árbitros con formación en derecho mercantil- determinó que cuando el tratado de inversión se silenciaba, las partes del acuerdo de inversión eran libres de definir la nacionalidad siempre y cuando la definición fuera razonable. Esta conclusión ha sido criticada por un renombrado erudito en derecho internacional público.
Inversión
La existencia de una inversión es una piedra angular de la jurisdicción del CIADI.166 Sin embargo, a pesar de que el término "inversión" aparece en el centro tanto del nombre del CIADI como del título del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, no se ofrece ninguna definición de este término en el texto del Convenio.
Además, las definiciones proporcionadas por los tratados de inversión y las leyes nacionales de inversión son a menudo de poca utilidad.168 Para los fines del Artículo 25 del Convenio del CIADI, los tribunales arbitrales han adoptado una lista de descriptores que consideran típicos de las inversiones.
Los descriptores incluyen:
un compromiso sustancial;
una cierta duración;
un elemento de riesgo; y
importancia para el desarrollo del Estado anfitrión.
Se considera que los cuatro criterios están incorporados en el Artículo 25 del Convenio del CIADI. El primer laudo que consideró en profundidad el significado del concepto de "inversión" fue Fedax contra la República de Venezuela. Estos criterios se reiteraron claramente en Salini contra Marruecos en 2001 y también se han aplicado en decisiones posteriores.
Sin embargo, Reed, Paulsson y Blackaby han observado que los tribunales del CIADI parecen haber sido menos uniformes en los últimos años, y que los criterios de Salini siguen enfoques diferentes:
un primer enfoque adoptado por los tribunales considera que la noción de'inversión' bajo el Convenio del CIADI puede ser entendida e ilustrada a través de los criterios de Salini. Estas características no son, sin embargo, una prueba estricta, sino solo criterios que establecen'puntos de referencia o criterios para ayudar a un tribunal a evaluar la existencia de una inversión', que `deben ser considerados como meros ejemplos';
un segundo enfoque, por otra parte, considera que tales criterios son elementos necesarios que deben satisfacerse de forma acumulativa.
Sin embargo, los tribunales del CIADI que han seguido este segundo enfoque no se pusieron de acuerdo sobre los criterios exactos. Algunos tribunales han adoptado tres o las cuatro características de la prueba de Salini, mientras que otros han añadido criterios que deben cumplirse, como la regularidad de los beneficios y el rendimiento (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma general, sobre rendimientos) y la inversión de activos de buena fe y de conformidad con las leyes del Estado anfitrión.
Recientemente, en Abaclat y otros contra Argentina, el tribunal mayoritario incluso se apartó de la prueba de Salini. El tribunal determinó que el objetivo del Convenio del CIADI es "alentar la inversión privada y al mismo tiempo dar a las partes las herramientas para definir con mayor precisión el tipo de inversión que desean promover". Se ha observado que el Convenio del CIADI "no implica libertad ilimitada para las partes" y que "el término "inversión" tiene un significado objetivo independiente de la disposición de las partes".
Por lo tanto, un activo que se considera una inversión bajo un tratado de inversión no necesariamente puede serlo bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI.
En Fedax v República de Venezuela186 el tribunal sostuvo que el Artículo 25(1) del Convenio del CIADI cubre las inversiones extranjeras directas e indirectas y que los pagarés, como tales, no estaban excluidos del Convenio y por lo tanto la definición dada al término "inversión" por las partes era relevante. El tribunal de la mayoría de Abaclat consideró incluso que los bonos soberanos y los derechos de seguridad que en ellos se derivan de una contribución que está en consonancia con el espíritu y el objetivo del Artículo 25 del Convenio del CIADI y, por lo tanto, calificada como "inversión" en virtud del Artículo 25 del Convenio del CIADI. La práctica de los tribunales arbitrales se ha inclinado a interpretar la expresión "inversión" en el Artículo 25 del Convenio del CIADI de manera autónoma, es decir, independientemente de la cláusula de inversión del TBI aplicable. Para determinar si un tribunal arbitral del CIADI tiene competencia para considerar los méritos de la demanda, se debe aplicar una doble prueba de la noción de inversión, a veces llamada el "doble enfoque de ojo de cerradura" o "doble prueba de doble cerrojo", por lo tanto:
si la controversia surge de una inversión en el sentido del Convenio del CIADI; y, de ser así,
si la controversia se relaciona con una inversión tal como se define en el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI, en su referencia al TBI y a las definiciones pertinentes contenidas en el TBI.
Aunque los tribunales arbitrales, por lo tanto, tienen que determinar si el caso cae dentro del ámbito del consentimiento dado por el Estado anfitrión a la luz de la definición de "inversión" en el TBI, la distinción es borrosa si ambas partes consienten en someter el caso al CIADI, ya que esto implicaría una fuerte (pero refutable) presunción de que el caso involucraba una inversión.
Sin embargo, también se han mantenido los puntos de vista que abandonan la "prueba de doble vertiente". Por un lado, se ha argumentado que "en el caso del arbitraje de los TBIs en el marco del Convenio del CIADI, no es necesario aplicar el criterio de la "doble envoltura", ya que el Convenio del CIADI no contiene una definición de "inversión" y los Estados partes en el TBI han acordado dicha definición en un tratado entre ellos, es decir, el TBI".
Además, se ha expresado la opinión de que el término "inversión" tiene un significado objetivo en sí mismo y que, por lo tanto, tiene en el TBI un significado inherente, independientemente de que el inversionista recurra al arbitraje del CIADI o de la CNUDMI.
Consentimiento
Al igual que cualquier otra forma de arbitraje, el arbitraje de inversiones siempre se basa en un acuerdo y el consentimiento al arbitraje es un requisito indispensable para la jurisdicción de un tribunal arbitral.
Sin embargo, el consentimiento por sí solo no es suficiente. Este hecho ha sido confirmado por el Informe de los Directores Ejecutivos: Si bien el consentimiento de las partes es un requisito previo esencial para la jurisdicción del Centro, el consentimiento por sí solo no bastará para someter una controversia a su jurisdicción.
De conformidad con la finalidad de la Convención, la jurisdicción del Centro se ve además limitada por la naturaleza de la controversia y las partes en ella. Autor: Black Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre convenio de washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados de mil novecientos sesenta y cinco (convenio ciadi) procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011