Cultura Arbitral
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Cultura Arbitral
Concepto de cultura arbitral en relación a este ámbito: Conceptualmente, el término cultura proviene del latín cultus, el cual podemos definir en forma amplia o restringida.
En sentido lato, significa cultivo. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la cultura es el «conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.». la cultura, como axioma, en su acepción clásica, es un proceso continuo de los saberes humanos cultivados por el hombre, tanto en el ámbito material como espiritual, dentro de un contexto determinado; sin embargo, hoy los paradigmas (sistema de creencias, reglas o principios) de la globalización, de la sociedad del conocimiento y de la información, nos avocan a una nueva visión del mundo desde la perspectiva del otro. Ello viene aparejado de una concepción nueva de la cultura, humanística, holística e incluyente, al mismo tiempo que no se soslayan las notas o elementos diferenciadores unos de otros. La cultura es la base y el entorno de lo que somos, la cual, como lo expresa la UNESCO, «permite al ser humano la capacidad de reflexión sobre si mismo», dentro del contexto histórico que la sociedad del conocimiento y de la información nos ofrece. De esta manera, diversas instituciones, entre ellas las jurídicas, expresan claras evoluciones culturales, en el tiempo, marcadas por los usos y costumbres del comercio internacional, como los INCOTERMS y las Reglas de UNIDROIT. (…) La cultura arbitral vivencia una evolución histórica asimilada a los procesos judiciales ordinarios, organizados los arbitrajes por las propias partes y, en su defecto, por los jueces, en los que prevalecían los arbitrajes de Derecho y de equidad, que pudiéramos llamar, en nuestra opinión, la fase de la cultura del feudalismo arbitral, artesanal, geográfico o territorial, contenida en la legislación napoleónica, que le sirvió de base a nuestra legislación civil y judicial. Una segunda fase se nos presenta traslapada con la primera, la que es impulsada por el desarrollo del comercio internacional, la fundación de la CCI en el año de 1919 y la Corte Internacional de Arbitraje en el año 1923, con la cual se establece el arbitraje institucionalizado y por ende, la cultura del arbitraje administrado; y un tercer período emerge, en las postrimerías del Siglo pasado, la cultura arbitral incluyente, de la ampliación progresiva de las materias arbitrables y arbitradas, como la de inversiones, de consumo, los registros de nombre y dominio en Internet y la telemática, dominadas por la tecnología digital, etc. (…) [1] Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
El Convenio Arbitral Como Expresión de la Cultura Arbitral
Concepto del convenio arbitral como expresión de la cultura arbitral en relación a este ámbito: El convenio arbitral, como expresión de la cultura arbitral, desde la antigüedad hasta nuestros días, es y ha sido, la base o cimiento de la institución arbitral, cualquiera que sea la forma en que se pacte (escrita o verbal), modalidad convenida (como cláusula inserta en un contrato principal, mediante documento aparte o mediante propuesta unilateral seguida de una adhesión); o bien, ya sea que se establezca en prevención de controversias futuras o de las ya existentes, dentro o fuera del tribunal, tal como lo prevé el Convenio Neoyorkino de 1958 en el artículo II,1,2,3, y en el artículo I de la Convención Panameña de 1975; salvo que se trate de arbitraje de inversiones, el cual se origina y genera predominantemente por Tratados, bilaterales o multilaterales, o mediante la inclusión en los mismos, de las denominadas cláusulas fork in the road y las cláusulas paraguas (umbrella clause). [2] Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
La Constitución del Tribunal Arbitral Como Empoderamiento de Una Cultura Arbitral
Concepto de la constitución del tribunal arbitral como empoderamiento de una cultura arbitral en relación a este ámbito: En la cultura arbitral, en al arbitraje institucionalizado, ha arraigado el convenio arbitral, como la base fundamental del arbitraje para constituir el tribunal arbitral, investido de autoridad suficiente para examinar su propia competencia y desarrollar el procedimiento, sin intervención de los jueces, ni de notarios que deban dar fe de los acuerdos arbitrales; por lo que se ha flexibilizado sus requisitos de forma, limitándolo a la forma escrita, al igual que lo ha dotado de plena eficacia, sustantiva (de hacer y pasar por lo pactado), y procesal, (que impide a los jueces conocer de un negocio en el que media un acuerdo arbitral), al amparo de los Tratados, como el de la ONU de 1958, en el artículo II,3, el Europeo de 1961, en el artículo I,1,2, el de la OEA de 1975, en el artículo 1. Y la adopción progresiva de la Ley Modelo de UNCITRAL, por países como Panamá, mediante le Decreto Ley n.º 5 de 8 de julio de 1999, en el artículo 17, faculta a los árbitros para decidir de oficio o a petición de parte sobre su propia competencia. [3] Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Acceso a la justicia en el arbitraje internacional
Mucho se ha dicho y escrito sobre el acceso a la justicia.
Si bien hay muchas maneras de definir la frase "acceso a la justicia", esta breve intervención aborda el acceso a la justicia en relación con el pago de las costas del arbitraje.
Por lo tanto, para este propósito, "acceso a la justicia" simplemente significa tener los recursos financieros o la capacidad de adquirir los recursos financieros necesarios para presentar su demanda o reunir su defensa en un arbitraje internacional. Al aplicar esta definición, es evidente que existe un sinnúmero de maneras en las que una parte podría tener o adquirir recursos financieros para presentar una demanda en arbitraje o defenderse de ella. Por ejemplo, muchas partes autofinancian sus reclamaciones o defensas. Las partes también pueden adquirir un seguro de responsabilidad civil o un seguro de riesgo político, que puede incluir el pago de las costas del arbitraje. Las filiales pueden aprovechar los recursos de sus empresas matrices. Los Estados pueden utilizar sus equipos jurídicos internos o recurrir a sus tesorerías para pagar a bufetes de abogados externos. Un cliente puede contratar a un abogado o bufete de abogados sobre la base de honorarios contingentes o condicionales, si se permite en la jurisdicción pertinente. Y luego está la financiación (o financiamiento) de terceros. Dada la plétora de opciones de financiamiento, cualquier evaluación del acceso a la justicia debe hacer varias suposiciones y trazar una línea divisoria arbitraria en la arena para evaluar si un partido tiene o no acceso a la justicia. Es importante señalar que no se trata de una línea entre los "que tienen" y los "que no tienen".
Indicaciones
En cambio, se trata de una línea divisoria entre los que sin duda tienen acceso a la justicia y aquellos cuyo acceso a la justicia se basa en el resultado del proceso de toma de decisiones de un financista que no está presente en el momento en que surge la controversia. Por ejemplo, la línea podría definirse como si el financiamiento de la controversia de la parte se basa en una relación financiera preexistente con el financiador antes del incidente que condujo a la reclamación en el arbitraje. La definición de esta línea es crucial, porque a la hora de evaluar el acceso a la justicia, debemos considerar si una de las partes podría recurrir al arbitraje, incluso si decide no hacerlo o no puede hacerlo por razones no financieras. Por ejemplo, si una filial puede presentar una reclamación viable con la ayuda de su empresa matriz, pero decide no hacerlo por razones comerciales, la filial tiene acceso a la justicia, tal como se define en el presente documento.
Además, si la filial puede presentar la reclamación con la ayuda de su sociedad matriz, pero ésta considera que la reclamación no es lo suficientemente fundada como para hacerlo (es decir, por una razón no financiera), entonces la filial tendrá acceso a la justicia, tal como se define en el presente documento.
Además, si una parte es el demandado con recursos financieros suficientes para autofinanciarse y, sin embargo, se niega a participar en el arbitraje (pensando que la demanda es falsa, por ejemplo), entonces la subsidiaria tiene acceso a la justicia, tal como se define en este documento. Por otro lado, si una parte es el demandado y no tiene suficientes recursos financieros para autofinanciarse mientras desea participar en el arbitraje, entonces el acceso de dicho demandado a la justicia depende del tipo de financiador que podría financiar la defensa del partido.
Si el demandado puede obtener financiamiento a través de una relación financiera preexistente, como una tesorería del gobierno, una empresa matriz o un acuerdo de seguro preexistente, entonces el demandado tiene acceso a la justicia.
Si la relación financiera del demandado con el financiador debe surgir después del incidente que condujo a la reclamación en el arbitraje -como un acuerdo de honorarios contingentes o condicionales con un bufete de abogados, un seguro después del evento o una financiación (o financiamiento) tradicional de terceros- entonces el demandado puede no tener acceso a la justicia si no es capaz de crear tal relación con un financiador. Esto pone de relieve un punto crucial sobre el acceso a la justicia, independientemente de cómo se defina. Todo análisis del acceso a la justicia debe examinar la situación de las partes que no tienen elección en la materia: los demandados.
Los demandados en todos los tipos de arbitraje -incluido el arbitraje de un tratado de inversión- no tienen opción sobre si el arbitraje los obligará, independientemente de si están o no en condiciones de participar financieramente en el arbitraje.
Por lo tanto, los encuestados deben tener acceso a la justicia para que el sistema sea considerado "justo" en absoluto. Además, el acceso a la justicia también tiene un componente de costo, a saber, si la voluntad del financista de pagar las costas del arbitraje se basa en alguna relación entre el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) del arbitraje y la magnitud de la demanda o la naturaleza de la defensa. Algunos tipos de financiadores -como los autofinanciadores, las sociedades matrices y los seguros de responsabilidad civil- pagarán los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) del arbitraje independientemente del monto de la demanda o de la naturaleza de la defensa. Otros tipos de financiadores -como los financiadores terceros o los aseguradores después del evento- solo pueden acordar pagar los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) del arbitraje si los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) son de un orden de magnitud menor que el monto de la reclamación, o si la parte proporciona al financiador alguna otra forma alternativa de remuneración.
Los abogados con honorarios contingentes o condicionales probablemente estén en algún lugar en el medio.
Mientras que la cantidad de los honorarios del abogado puede no estar directamente ligada a los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) del arbitraje, el abogado puede rechazar un caso que podría ser demasiado costoso en relación con la cantidad que el abogado podría esperar que se le pague si la parte gana el caso, especialmente debido a que la mayoría de las jurisdicciones tienen un límite legislativo o ético en la cantidad de honorarios contingentes o condicionales del abogado. A la luz de esto, el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) del arbitraje es un componente crucial a considerar al determinar si una parte tiene acceso adecuado a la justicia. Para complicar aún más el asunto de los costos, hay ciertos tipos de reclamaciones que pueden requerir recursos más extensos -como el arbitraje de clase o en masa- o que pueden requerir los servicios de un árbitro de emergencia -como una orden judicial. Los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de este tipo de procedimientos pueden ser muy variables y no estar en absoluto relacionados con el valor económico del resultado.
Además, algunos tipos de reclamaciones no tienen una indemnización por daños y perjuicios adjunta, como las medidas cautelares o declarativas, en cuyo caso los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) siempre serán matemáticamente superiores a los dólares recuperables de la reclamación, incluso si la reclamación es digna y ganable de otro modo.
Además, si todos los demás parámetros son iguales, un caso que se resuelve pronto suele ser más barato que un caso que llega hasta el laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), que a su vez es más barato que un caso que conduce a la ejecución o a la anulación de un procedimiento ante un tribunal nacional. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Finalmente, hay otras variables a considerar al definir el acceso a la justicia, tales como el tipo de arbitraje (comercial, de inversión o de estado a estado); el tipo de parte (una corporación, un estado, un individuo o una clase/masa de partes); el tipo de reparación solicitada (daños y perjuicios o reparación no financiera, como una orden judicial, un cumplimiento específico o una reparación declarativa); y la probabilidad estimada de ganar sobre la base de los méritos, con la salvedad de que siempre hay un elemento de imprevisibilidad en el arbitraje internacional. Suponiendo que se puedan analizar los siguientes parámetros y definir con éxito el acceso a la justicia, el quid de la cuestión es cómo lograr un acceso real a la justicia en el arbitraje internacional. La primera pregunta que la comunidad de arbitraje internacional debe responder es si las partes que actualmente tienen poco o ningún acceso a la justicia (por más que se las defina) deben tener acceso a la justicia de alguna otra manera.
Si la comunidad de arbitraje internacional responde afirmativamente a esa pregunta, entonces la segunda pregunta es cómo aplicar esas medidas. Esto incluye subpreguntas sobre cómo pagar por cualquier posible medida de acceso a la justicia; los criterios por los cuales una parte debe ser considerada elegible para beneficiarse de las medidas de acceso a la justicia; y si cualquier ley, reglamento arbitral o tratado de inversión debe ser modificado en consecuencia. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre cultura arbitral procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
Información sobre el convenio arbitral como expresión de la cultura arbitral procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011
Información sobre la constitución del tribunal arbitral como empoderamiento de una cultura arbitral procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011