Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje Comercial Internacional
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje Comercial Internacional (en Arbitraje)
Concepto de derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional en relación a este ámbito: la ley o el Derecho aplicables al fondo del asunto, en el arbitraje comercial internacional, regulan los derechos y obligaciones de las partes, nacidos de la relación jurídica material que les une, que habitualmente será de naturaleza contractual. Esta ley, por tanto, regirá la interpretación del contrato, el régimen de responsabilidad por incumplimiento, las sanciones e indemnizaciones, etc. la ley aplicable al fondo se ha de diferenciar de la ley procesal aplicable al arbitraje (lex arbitri).
En el proceso de determinación de la ley aplicable al fondo se ha de distinguir entre aquellos casos en los que las partes han elegido la ley a aplicar y los casos en que no ha habido EleccIón. la EleccIón de la ley aplicable puede ser expresa o implícita.
Hoy se acepta de modo general que las partes son libres para elegir las normas aplicables al fondo de la controversia, tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones. Prueba de la universalidad del principio de autonomía de la voluntad en la EleccIón del Derecho aplicable es su presencia en las leyes, convenios internacionales y reglamentos de arbitraje más utilizados (artículo 28.1 Ley Modelo UNCITRAL, artículo 17.1 Reglamento CCI). la práctica arbitral también eleva esta regla a la categoría de principio universal. El principio de autonomía de la voluntad también debe entenderse como permitiendo una EleccIón del Derecho aplicable una vez iniciada la controversia, más aún en materia de arbitraje, donde las partes son «dueñas» del proceso en mayor medida que en los procedimientos ordinarios. las partes pueden elegir tanto un ordenamiento nacional como un sistema privado de reglas jurídicas (principios UNIDROIT) o costumbres mercantiles (Nueva Lex Mercatoria), como lo indica el hecho de que las leyes y reglamentos de arbitraje, a la hora de sancionar el principio de la autonomía de la voluntad en la EleccIón del Derecho aplicable, se refieren a rules of law (reglas de Derecho, normas jurídicas) en vez de a leyes positivas estatales, únicamente. las partes pueden, asimismo, elegir una combinación de ordenamientos o aplicar un ordenamiento a ciertas partes del contrato y otro ordenamiento a otra parte distinta (depeçage). la interpretación de estas «cláusulas combinadas» de Derecho aplicable depende enteramente del tribunal arbitral, que deberá averiguar la verdadera voluntad de las partes en el momento en que se produjo la EleccIón. Por ejemplo, ante una EleccIón del Derecho español y, simultáneamente, de los «principios del comercio internacional», el tribunal arbitral podrá decidir que ha de aplicar el Derecho positivo español, pero dando una importancia superior a las costumbres mercantiles del ámbito comercial o industrial propio de la controversia. De todos modos, el reglamento arbitral (por ejemplo, el artículo 17.2 del Reglamento CCI) puede indicar que, en todos los casos, el tribunal arbitral deberá tener en cuenta las disposiciones del contrato y los usos de comercio pertinentes. las expresiones utilizadas por la ley modelo y los distintos reglamentos arbitrales («elegidas por las partes», «designadas por las partes», «acordadas por las partes», «agreed upon», «acordar libremente», «indicado como aplicable») parecen permitir bastante flexibilidad y ningún formalismo en la EleccIón del Derecho aplicable, lo que hará posible la EleccIón tácita o implícita. Esta EleccIón implícita o tácita se deberá deducir del conjunto de circunstancias que rodean la controversia.
Sin embargo, el tribunal arbitral no deberá entender que existe una EleccIón donde en realidad no la hubo, ni deberá tratar de descubrir la ley que las partes habrían elegido, de haber prestado atención a este particular. Como caso particular de la EleccIón implícita o tácita, se puede plantear, de modo bastante arriesgado, que cuando no ha habido EleccIón de un Derecho positivo concreto, cada una de las partes, por lo menos, ha expresado su rechazo al Derecho interno propio de la otra parte, de modo que el árbitro, al tratar de determinar el Derecho aplicable en ausencia de EleccIón, no podría elegir ninguno de dichos ordenamientos (EleccIón negativa).
Otros Aspectos sobre Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje Comercial Internacional
En ausencia de EleccIón (expresa o implícita), el reglamento arbitral o, en su ausencia, la ley de arbitraje, indicarán el procedimiento para determinar la ley aplicable. Algunas leyes y reglamentos prevén que el tribunal arbitral determine la ley aplicable utilizando las normas de conflicto que crea convenientes (artículos 28.2 Ley Modelo UNCITRAL y 33.1 Reglamento UNCITRAL). Otros prevén que el tribunal decida el fondo de la controversia de acuerdo con la ley o normas jurídicas que estime apropiadas (voie directe o vía directa: artículos 34.2 Ley Española de Arbitraje, 17.1 Reglamento CCI, 22.3 Reglamento LCIA). Es decir, en el primer caso, el tribunal arbitral deberá determinar las normas indirectas (normas de conflicto) que se han de utilizar y a continuación determinar qué ordenamiento estatal o privado señalan dichas normas.
En el segundo caso, el primer paso se omite, aunque con seguridad el árbitro realizará un razonamiento en clave de Derecho Internacional Privado, analizando los puntos de contacto de la controversia con los diferentes ordenamientos en juego. El tribunal arbitral podrá escoger una norma de conflicto contenida en algún ordenamiento positivo estatal o una norma de conflicto no nacional.
En el primer caso, el tribunal puede decidir aplicar las normas de conflicto del país sede del arbitraje, las del país que habría sido competente en ausencia de arbitraje o las del país de origen del árbitro.
En caso de escoger una norma de conflicto no nacional, ésta puede ser un «principio general del Derecho Internacional Privado», como el de la ley más estrechamente vinculada con la relación jurídica, o se pueden utilizar métodos más flexibles, que tengan en cuenta todos los datos, como el closest connection test, centre of gravity test, o la teoría del tronc commun, que consiste en entender que las partes rechazan aquellas porciones del Derecho de la otra parte que son diferentes del propio Derecho y aceptan aquellas partes del Derecho que son comunes.
Se debe reseñar que, en muchas ocasiones, el problema de la ley aplicable al fondo es soslayado por los tribunales arbitrales, interpretando el contrato conforme a sus propios términos, sin ninguna referencia a otras normas jurídicas.
En otras ocasiones tampoco se determina dicha ley porque el tribunal entiende que las diferentes leyes entre las que tiene que escoger son idénticas o que las soluciones materiales a las que llegan en el caso concreto son las mismas.
En cuanto a la incidencia de las normas imperativas y de orden público en la decisión sobre el fondo, tomada por el tribunal arbitral, tales normas se definen aquí como aquéllas que prevalecen sobre lo pactado por las partes en su relación jurídica (casi siempre contractual) y sobre lo previsto, asimismo, por la ley aplicable al contrato.
Sin embargo, el fundamento de la obligatoriedad de dichas normas, así como su alcance y efectos, no son los mismos en el arbitraje y en los procedimientos judiciales ordinarios.
En éstos, el juez está obligado, por su cargo, a aplicar las normas de orden público de su propio país -el foro- y, si la ley así lo dice, a aplicar la s normas de orden público de otros países que tengan relación con la controversia. Asimismo, está obligado a aplicar las normas imperativas contenidas en la ley aplicable al contrato, según las reglas de Derecho Internacional Privado del foro.
Indicaciones
En cambio, el árbitro internacional no tiene foro y, por tanto, no está, en principio, obligado por las normas de orden público del foro. Asimismo, el árbitro únicamente tiene una obligación profesional de cara a las partes, por lo que su interpretación de la ley aplicable al contrato ha de tener en cuenta sus intereses.
En este sentido, el árbitro internacional puede hacer prevalecer lo previsto por las partes sobre lo previsto en las normas de la ley aplicable, sean o no imperativas. A lo que el árbitro sí está obligado, por este mismo interés de las partes, es a tratar de que el laudo no sea anulado en el país sede del arbitraje y a que sea reconocido y ejecutado en todo país en el que se pida su reconocimiento y ejecución.
Por ello, el árbitro sí tendrá que tener en cuenta aquellas normas imperativas y de orden público cuya inaplicación pueda viciar de nulidad el laudo (artículo 41.1.f de la Ley Española de Arbitraje) o impedir su reconocimiento (artículo V.2b) del Convenio de Nueva York de 1958). Un laudo arbitral, en el contexto del convenio arbitral (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés) que decida sobre el fondo sin aplicar el Derecho indicado como aplicable por las normas de conflicto del reglamento de arbitraje o de la ley de arbitraje aplicables podría ser objeto de una aCCIón de nulidad sobre la base de que el procedimiento arbitral no se ha ajustado a lo previsto por las partes (artículo 34.2.a.iv de la Ley Modelo UNCITRAL). Esta posibilidad no aparece cuando el laudo incurre en un mero error de Derecho. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional procedente del DiCCIonario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011