Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje de Inversiones
Este artículo es una ampliación de las guías y los cursos de esta revista sobre derecho bancario y financiero. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto.
Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje de Inversiones (en Arbitraje)
Concepto de derecho aplicable al fondo en el arbitraje de inversiones en relación a este ámbito: la ley o el Derecho aplicables al fondo del asunto, en el arbitraje de inversiones, regulan los derechos y obligaciones de las partes —inversor extranjero y Estado receptor de la inversión—, nacidos, ya sea de una relación contractual entre ellas (contrato de Estado), o simplemente de la relación de carácter administrativo que tienen como inversor y como Estado donde se realiza la inversión.
En este último caso, el Derecho aplicable al fondo regulará todo el ámbito de actuaciones del inversor, derivadas de su condición de inversor y todo el ámbito de actuaciones soberanas del Estado, o de sus diversos organismos o entes privados, que puedan afectar a la inversión o al inversor en cuanto tal.
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Cuando un arbitraje de inversiones se sustancia conforme a una ley de arbitraje nacional, siendo o no de aplicación al mismo tiempo un reglamento de arbitraje comercial, se ha de recordar lo dicho aquí respecto al Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional.
En los arbitrajes plenamente deslocalizados, a los que se aplica un tratado internacional como el Convenio de Washington (Convenio CIADI), el TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) o la ECT (Energy Charter Treaty), el modo de determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia estará previsto en el propio tratado.
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Cuando se aplica el Convenio CIADI y su reglamento, vale aquí lo dicho respecto a la EleccIón expresa y tácita del Derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional, pues el artículo 42.1 del Convenio respeta la autonomía de la voluntad en la EleccIón del Derecho aplicable.
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Respecto a las cláusulas combinadas de EleccIón de Derecho aplicable, presentes en muchos contratos de inversión (contratos de Estado) que exigen la aplicación conjunta del Derecho Nacional y el Internacional u ordenamientos privados como los principios UNIDROIT, el tribunal arbitral debe considerar el fondo del asunto conforme a los varios ordenamientos incluidos en la cláusula y, a continuación, comprobar si las soluciones coinciden (como en el Caso AGIP vs.
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Congo), o no (Caso CME), en cuyo caso se deberá plantear si las relaciones entre ordenamientos hacen que una solución prevalezca sobre la otra o si cada ordenamiento tiene su propio campo de aplicación, de modo que la oposición entre ellos es imposible.
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Todo ello evitará futuros procedimientos de nulidad motivados por alegaciones de extralimitación de las facultades del tribunal.
En ausencia de EleccIón del Derecho aplicable, el artículo 42.1 prevé la aplicación tanto del Derecho Interno del Estado parte en la controversia como del Derecho Internacional, sin especificar las relaciones entre ambos.
En el Asunto Antoine Goetz vs (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades).
Burundi, un tribunal arbitral resumió las soluciones dadas anteriormente por la jurisprudencia arbitral del CIADI, respecto a las relaciones entre los distintos Derechos aplicables, afirmando que dichas relaciones pueden ser (i) de jerarquía, aplicándose en primer lugar el Derecho Interno, pero dejándolo de lado en caso de contradecir el Derecho Internacional; (ii) relaciones de subsidiariedad según las cuales el Derecho Internacional solo tendría la misión de llenar lagunas en el Derecho Interno o contribuir a su interpretación; o (iii) relaciones de complementariedad, teniendo cada Derecho su propio ámbito de aplicación.
Durante la negociación del Convenio también se previó la posibilidad de que los tribunales arbitrales utilizaran el Derecho Internacional si existían lagunas en el Derecho del Estado parte o si el Derecho Interno contradecía el internacional.
Las decisiones más significativas, que sostienen la función correctiva y de llenado de lagunas del Derecho Internacional, son las dictadas por los comités ad-hoc, en procedimientos de nulidad, en los casos Klöckner vs.
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Camerún y Amco vs. Indonesia.
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Cuando el arbitraje se inicia al amparo de un APPRI (ver APPRIs), el inversor (casi siempre demandante) ha de elegir conforme a qué reglamento se administrará dicho arbitraje.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Si el reglamento elegido es del CIADI, así como el Convenio CIADI, será de aplicación el artículo 42.1 de este tratado, que como ya se ha dicho respeta la EleccIón de las partes del Derecho aplicable.
Lo mismo ocurre si el arbitraje se inicia conforme a las otras dos opciones que con más frecuencia se indican en los APPRIs: el Reglamento UNCITRAL (artículo 33.1)o el Reglamento del Arbitration Institute de la Cámara de Comercio de Estocolmo (artículo 22.1).
En los tres casos, habrá que entender que el Derecho elegido por las partes, tácitamente, es el señalado por las cláusulas de Derecho aplicable que aparecen en el propio APPRI la mayor parte de las veces. Estas cláusulas tienen diferentes redaccIones, pero en la mayor parte de los casos, de un modo o de otro, piden la aplicación del Derecho del Estado parte en la controversia junto con el APPRI y el Derecho Internacional general. Para resolver cualesquiera conflictos entre estos ordenamientos, valdría lo dicho anteriormente sobre las relaciones entre Derecho Nacional e Internacional conforme al artículo 42.1 del CIADI.
Otros Aspectos sobre Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje de Inversiones
En ocasiones, los inversores reclaman alegando que un incumplimiento de contrato es además un incumplimiento del APPRI.
En estos casos, la ley aplicable al contrato indicará si existe incumplimiento del mismo, pero el APPRI indicará si dicho incumplimiento es de tal magnitud o del tipo necesario para considerar que también se ha incumplido el APPRI.
Aviso
No obstante, también un acto del Estado que no fuera considerado incumplimiento contractual por la ley nacional aplicable al contrato, podría llegar a ser un incumplimiento del APPRI si dicho acto estatal viola los estándares de trato a la inversión contenidos en el mismo. Asimismo, en los casos en que se alegue que una accIón administrativa del Estado receptor de la inversión es un incumplimiento del APPRI, el Derecho Administrativo del Estado en cuestión regulará la licitud o no del acto administrativo, aunque posteriormente será el APPRI el que determinará si dicho acto administrativo, sea lícito o no conforme al Derecho interno, supone un incumplimiento de tratado. El Derecho aplicable a la existencia de derechos de propiedad del inversor es el Derecho Interno del Estado receptor de la inversión, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, aunque el APPRI es el Derecho aplicable a la cuestión de si los derechos de propiedad del inversor constituyen una inversión protegida por el propio APPRI, así como la cuestión de si dichos derechos se han visto perjudicados. El Derecho aplicable a la cuestión de si el inversor es un nacional de un Estado parte del APPRI es el Derecho de ese Estado y el propio APPRI. El Derecho aplicable a la cuestión de si una sociedad tiene capacidad para actuar ante un tribunal arbitral constituido al a mparo del APPRI es el Derecho conforme al que está constituida la sociedad.
En las controversias sometidas al TLCAN, es de aplicación el artículo 1131.1 de dicho tratado, que indica que se dirimirán las controversias de conformidad con el propio tratado «y con las reglas aplicables del Derecho Internacional». Asimismo, el artículo 102 establece que el tratado se ha de interpretar y aplicar de acuerdo con sus objetivos y con las normas aplicables de Derecho Internacional.
Más Información
Los objetivos incluyen la transparencia y el incremento de las oportunidades de inversión en el territorio de las partes. Estudiando la jurisprudencia del TLCAN (el 1 de julio de 2020 entró en vigor el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que sustituye al TLCAN (véase su historia)) se observa que, a pesar de que el artículo 1131.1 mencionado solo indica la aplicación del tratado y el Derecho Internacional general, el Derecho del Estado parte en el arbitraje también será muy relevante porque, en ocasiones, el incumplimiento de dicho Derecho, en caso de ser muy grave, equivaldrá a un incumplimiento de la obligación de trato justo y equitativo contenida en el propio TLCAN.
En las controversias sometidas a la ECT, es de aplicación su artículo 26(6), que exige la aplicación, únicamente, del propio tratado y de las normas y principios aplicables de Derecho Internacional. [1]
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre derecho aplicable al fondo en el arbitraje de inversiones procedente del DiCCIonario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011