Derecho Internacional de las Inversiones
Este artículo es una profundización de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto. En inglés: International Investment Law. Nota: pueden resultar de interés las entradas sobre Acuerdos Internacionales de Inversiones, la Inversión Extranjera Directa, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y el Derecho Internacional Económico, donde se trata también de la protección de las inversiones extranjeras.
Historia, fuentes y naturaleza del derecho internacional de inversión
Hasta la Segunda Guerra Mundial
Ya en 1796, John Adams, después de haber negociado para los Estados Unidos el primer Tratado de Amistad, Comercio y Navegación con Francia, destacó enfáticamente la protección de los bienes ajenos por las normas del derecho internacional: No hay principio del derecho de las naciones más firmemente establecido que el que da derecho a la propiedad de los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) dentro de la jurisdicción de otro país en amistad con los suyos a la protección de su soberano por todos los esfuerzos que estén a su alcance. Hasta la Revolución Comunista en Rusia en 1917 ni la práctica estatal ni la teoría dominante se ocupaban de esta cuestión.
Fuentes, fundamentos y principios del derecho internacional de inversiones
El derecho de inversiones está conformada por una variedad de tratados.
Desarrollo
Además de los tratados bilaterales, en su mayoría tratados bilaterales de inversión (TBI), existen tratados regionales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (CAFTA) y el Tratado sobre la Carta de la Energía (ECT). El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI), un tratado multilateral, también se interpreta y aplica con frecuencia. Revisor: Lawrence
Régimen del derecho internacional de las inversiones
Asunto: inversiones. Aunque existe coincidencia en afirmar que los inversores están expuestos a mayores riesgos cuando desarrollan inversiones en territorio extranjero (politización de conflictos, dificultades para demandar al Estado receptor de la inversión, incremento en los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de transacción de resolución de conflictos, etc) no existe en la actualidad un Tratado multilateral que regule homogéneamente el Derecho Internacional de las inversiones.
La doctrina destaca, entre otros, los siguientes riesgos: las eventuales asimetrías de poder frente a las autoridades locales, las dificultades para demandar al Estado receptor de la inversión cuando se vulneran sus derechos, el incremento de los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de transacción inherentes a la gestión de estos eventuales conflictos, la falta de neutralidad e imparcialidad e las autoridades locales, los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión.
Así, por ejemplo ZAMBRANA TÉVAR; «Arbitraje y protección de inversiones», en COLLANTES GONZÁLEZ (Dir), El arbitraje en las distintas áreas del Derecho, Vol. 4, Perú, 2007, capitulo 22, pp. 323y ss; KUNDMÜLLER CAMINITI/ RUBIO GUERRERO; «El arbitraje del CIADI y el Derecho internacional de las inversiones: un nuevo horizonte»; Lima Arbitration, 1(2006), pp. 69-112, especialmente pp. 69-75; FERNÁNDEZ MASIÁ; Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral del CIADI; Valencia, 2004, especialmente pp. 15-23; FELDESTEIN DE CÁRDENAS; «Arbitraje e inversiones internacionales»; en AA.VV; El Derecho privado ante la internacionalidad, en la integración y la globalización, Buenos Aires, 2005 El desacuerdo fundamental sobre la finalidad que debería cumplir un Tratado de esa naturaleza, ha dado pié a la proliferación (en la actualidad más de dos mil) de Tratados Bilaterales de Inversión (o Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones) para la definición y protección de los derechos de los inversores extranjeros. Como es sabido, a finales de la década de los 90 fracasó la iniciativa de la Organización de Países para el Desarrollo Económico (OECD) de crear un Tratado Internacional de Inversiones (AMI, Acuerdo Multilateral de Inversiones), debido al desacuerdo sobre los objetivos que debería cumplir. V. al respecto, por ejemplo, KUNDMÜLLER/ RUBIO; Ibidem, p. 70, con ulteriores referencias; CLAROS ALEGRÍA, «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)»; «Spain Arbitration Review (Revista del Club Español de Arbitraje)»; 1(2008), pp. 11-55, especialmente pp. 12 y 13 [También, en COLLANTES GONZÁLEZ (Dir); El arbitraje en las distintas áreas del Derecho, pp. 408 y ss.]. Se trata, en suma, de Tratados entre dos Estados que establecen un marco legal para la regulación de los flujos de inversión entre ambos. Este marco de regulación bilateral parte de la promoción y el reconocimiento recíproco de las inversiones realizadas por el inversor de una de las partes contratantes en el territorio de la otra parte, con sujeción a las disposiciones propias de Derecho interno de cada una de ellas o de un tercer Estado.
Lo realmente importante de estos Tratados Bilaterales, a los efectos que nos ocupan de analizar el papel de las personas jurídicas en el arbitraje en materia de inversiones internacionales consiste, así, en la posibilidad que ofrecen al inversor (y no al Estado del que el inversor sea nacional) de reclamar ante determinados organismos y por determinados cauces su cumplimiento.
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Como destaca la Nota preparada por la Secretaría de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), [TD/B/COM. 2/73, de 5 de enero de 2007], sobre «Fijación de Normas sobre las inversiones internacionales: tendencias, cuestiones emergentes y consecuencias», «A falta de un tratado mundial (o global) de inversiones, la mayorías de las disciplina jurídicas internacionales sobre la relación entre los países receptores y los inversores internacionales se han desarrollado a escala bilateral (...) En la segunda mitad del siglo XX surgieron los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) como primeros acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) centrados exclusivamente en el trato de las inversiones extranjeras. Dada su estructura jurídicas parecida, así como el hecho de que el número de los TBI ha aumentado considerablemente, esos acuerdos figuran entre los pilares más importantes de la Legislación internacional sobre inversiones extranjeras»; pp. 2 y 3. V.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sobre los TBI, por ejemplo, DÍEZ HOCHLEITNER; «La eficacia de los Tratados de Protección de Inversiones Extranjeras», disponible en www.realinstitutoelcano.org (Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos); CREMADES/CAIRNS; «La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los Tratados», disponible en www.realinsititutoelcano.org; ORTIZ; «Los Tratados Bilaterales de Inversiones y las demandas del CIADI: la experiencia argentina a comienzos del Siglo XXI»; FDECL- Veröffentlichungen, abril (2006), pp.2-40 [disponible en https://www.fdcl-berlin.de]; GRANATO; «Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión»; disponible en www.eumed.net. En este contexto de multiplicación y expansión mundial (o global) de los Tratados Bilaterales de Inversión surge como mecanismo de garantía de su cumplimiento, auspiciado por el Banco Mundial, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI o El Centro), creado por el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (Convenio CIADI). El Centro, como dispone el párrafo 2º del Convenio CIADI tiene por objeto «facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio». El Centro pretende erigirse, así, en la Institución que posibilite que los conflictos entre inversionistas extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y Estados se diriman en un foro neutral donde ambas partes, inversor y Estado receptor de la inversión, se coloquen en pie de igualdad en los procedimientos, excluyéndose la posibilidad de intervención del Estado del que es nacional el inversor y limitando el arreglo voluntario de controversias mediante conciliación o arbitraje a las controversias de naturaleza jurídica que surjan en materia de inversiones.
La capacidad de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) de actuar de forma independiente respecto del Estado del que son nacionales y frente a otro Estado es una de las novedades más importantes que introdujo la Convención CIADI frente a los sistemas tradicionales de arbitraje internacional y de los medios tradicionales de solución de disputas del Derecho Internacional, señaladamente de la protección diplomática. V. al respecto, por ejemplo, CHUECA SANCHO; «Arbitraje entre Estados y particulares en el Derecho Internacional Público» en El arbitraje Internacional, Zaragoza, 1989, pp-71-72; GOMEZ PALACIO; «Responsabilidad internacional del Estado anfitrión frente al inversionista extranjero.
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Conducta atribuible al Estado.
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Casos recientes»; El Foro, pp. 1-23; KUNDMÜLLER/ RUBIO; «El arbitraje del CIADI y el Derecho internacional de las inversiones: un nuevo horizonte”, p.76.
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Como señala CLAROS «El sistema arbitral del CIADI», «El CIADI ofrece una serie de peculiaridades que conforman una especial condición, caracterizada por tratarse de una institución permanente constituida bajo Derecho Internacional Público, que administra procedimientos de resolución de disputas en los que se otorga legitimación directa a inversores privados frente al estado.
En este sentido, el CIADI emparenta con el Tribunal Permanente de Arbitraje, otra organización internacional con el carácter de institución arbitral, que se constituyó en 1935, a fin de administrar un arbitraje entre un inversor extranjero y un Estado» (p. 19). No obstante, es importante tener en cuenta que ni el Convenio CIADI, ni el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio CIADI, ni las Nomas Procesales aplicables a los procedimientos CIADI de conciliación y arbitraje definen lo que haya de entenderse por inversión extranjera. El Convenio tan solo alude a la noción de inversión extranjera en su art. 25.1º cuando afirma que la jurisdicción objetiva (ratione materiae) del Centro se extiende a «las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión».
La ausencia de definición fue intencionada, entre otras razones, para no limitar la posibilidad de someter al Centro disputas sobre formas de inversión desconocidas hasta la fecha.
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Como afirma en este sentido el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio, «No se ha intentado definir el término inversión teniendo en cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes y el mecanismo mediante el cual los Estados contratantes pueden dar a conocer de antemano, si así lo desean, las clases de diferencias que estarán o no dispuestos a someter a la jurisdicción el Centro». El texto del Informe de los Directores Ejecutivos puede consultarse en worldbank.org/icsid/bascidoc/basicdoc.htm. V., al respecto, sobre la amplitud de la noción de inversión extranjera y las razones que motivaron la ausencia de definición en el Tratado, FELDSTEIN DE CÁRDENAS; «Arbitraje e inversiones extranjeras»; pp. 3-5.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Señala esta autora que algunos TBI consideran como inversión «todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio del Estado Parte, de acuerdo con la legislación de éste. Incluirá en `particular, aunque no exclusivamente: la propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como los demás derechos reales, tales como hipotecas, cauciones y derechos de prenda, acciones, cuotas societarias y cualquier otro tipo de participación en sociedades, títulos de crédito y derechos a prestaciones que tengan valor económico, derechos de propiedad intelectual o inmaterial incluyendo en especial, derechos de autor, patentes, diseños industriales, marcas, nombres comerciales, procedimientos técnicos know-how (véase la información relativa a secreto industrial) y valor llave, concesiones económicas conferidas por la Ley o por contrato, incluyendo las concesiones para la prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos naturales».
Aviso
No obstante, los TBI afrontan la definición de inversión extranjera de modo muy diferente, lo que ha provocado que los Estados cuestionen la jurisdicción objetiva del CIADI en múltiples ocasiones (pp.4-5). Así también, por ejemplo, KUNDMÜLLER/ RUBIO; «El arbitraje del CIADI y el Derecho internacional de las inversiones», pp.92-94; FERNÁNDEZ MASIÁ; Arbitraje en inversiones extranjeras: procedimiento arbitral en el CIADI, pp. 60-64. Aunque, como veremos, la ausencia intencionada de definición apuesta por dar amplitud a lo que haya de entenderse por inversión extranjera – movimiento económico (ceteris paribus de la forma en que se realice) que un nacional de un Estado realiza en otro Estado con vocación de permanencia-, la cuestión de la determinación de la jurisdicción se ha revelado especialmente problemática en el ámbito de las personas jurídicas. Cuando la reclamación proviene de una sociedad, la Convención admite, como excepción a la regla general de la diferente nacionalidad del reclamante respecto de la parte estatal, que las sociedades nacionales del Estado huésped de la inversión (sociedades locales), puedan reclamar frente al Estado del que sean nacionales siempre que tengan control extranjero y las partes hubiesen consentido que la sociedad sea tratada como si fuese nacional de otro Estado, a los fines del Convenio, por ese motivo (art. 25.2.b).
En concreto, veremos que el CIADI ha admitido su jurisdicción en supuestos que constituyen disputas sobre inversiones nacionales controladas por inversores extranjeros. Fuente: PÉREZ ESCALONA, S., «Las operaciones de control societario ante el arbitraje internacional en materia de inversiones extranjeras: notas a propósito del caso Camuzzi International Vs (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
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República Argentina», REDUR 8, diciembre 2010, págs. 111-122.
Derechos Humanos y Negocios
Existe un modelo de levantamiento del velo corporativo basado en un tratado que se encuentra en el derecho internacional de las inversiones, que trata el tema del velo corporativo de manera muy diferente a la forma en que se trata en los reclamos de responsabilidad civil. Aquí no se aborda la situación en la que un negocio transnacional se compone de una serie de empresas conectadas solo por relaciones contractuales, en lugar de a través de la propiedad del capital; Por lo tanto, esto excluye a las víctimas que han sufrido abusos contra los derechos humanos a manos de empresas contratadas como socios contractuales del acceso a recursos de nuestro modelo, por ejemplo, Jabir et al. v KiK Textilien und Non-Food GmbH (Landgericht Dortmund) (Caso relacionado con daños por muerte y lesiones personales resultantes de un incendio en la fábrica del proveedor principal de la compañía de ropa KiK). A pesar de los paralelos clave en los obstáculos al acceso a los recursos creados por las denegaciones locales de justicia y por el velo corporativo en ambas áreas, el marco legal existente contiene un doble estándar que favorece a los inversores internacionales cuando se trata de la aplicación del principio del velo corporativo. Este doble estándar en la aplicación del principio del velo corporativo a inversionistas y víctimas no se limita a los remedios. Por ejemplo, el velo corporativo protege a los accionistas de la responsabilidad, impidiendo que las víctimas de derechos humanos en las empresas tengan acceso a los fondos recibidos por la matriz, pero esto no interfiere con el flujo ascendente de ganancias de la subsidiaria a la matriz.
Las áreas de la ley que tienen como objetivo salvaguardar el buen funcionamiento de los mercados, por ejemplo, la ley de valores, la ley de competencia y el derecho internacional de las inversiones, reconocen la necesidad de ignorar la personalidad separada entre los accionistas y la empresa para proteger los intereses del libre mercado, pero los políticos no han adoptado el mismo pragmatismo (definido en términos generales, se refiere a las disputas metafísicas que buscan aclarar el significado de los conceptos e hipótesis identificando sus consecuencias prácticas; las ventajas del pragmatismo en la política son que permite un comportamiento de las políticas y las afirmaciones políticas que se configura de acuerdo con las circunstancias y los objetivos prácticos, más que con los principios u objetivos ideológicos) al proteger contra los abusos de derechos humanos por parte de actores corporativos. El velo corporativo se ignora más fácilmente en las decisiones del derecho internacional de las inversiones para proteger el acceso de la empresa matriz a los beneficios bajo un tratado de inversión, en comparación con la dificultad experimentada por los reclamantes de derechos humanos en las empresas para levantar el mismo velo corporativo cuando se busca responsabilizar a las empresas matrices por los daños causados por sus filiales.
La razón de esto es la disponibilidad de las reglas del derecho internacional de las inversiones (particularmente en los tratados bilaterales de inversión y el Convenio sobre solución de controversias en materia de inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (adoptado el 18 de marzo de 1965, entró en vigor el 14 de octubre de 1966) 575 UNTS 159 ('Convenio CIADI')) que permiten una perforación inversa del velo corporativo utilizando una prueba de 'control legal', es decir, la matriz puede reclamar directamente contra el Estado receptor por los daños sufridos por las subsidiarias de propiedad directa o indirecta.
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Tal como está el marco legal actual, no hay reglas análogas a las de derecho internacional de las inversiones sobre levantamiento del velo que permitirían a los tribunales ignorar la personalidad separada en reclamaciones de responsabilidad civil presentadas por reclamantes de derechos humanos en las empresas contra empresas transnacionales. Durante mucho tiempo, los estados han establecido excepciones a la regla de personalidad separada para maximizar la protección de los inversores en los tratados de inversión.
Argumentamos que la protección de los derechos humanos es un objetivo que garantiza un compromiso de tratado equivalente que establece una excepción similar para los reclamantes de derechos humanos en las empresas. Hasta ahora se ha percibido que los derechos humanos en las empresas y el derecho internacional de las inversiones tienen efectos de restricción en su avance mutuo (Por un lado, se considera que el derecho internacional de las inversiones restringe el avance de la protección de los derechos humanos frente a la actividad empresarial. Véase, por ejemplo, el Informe de la UNGA del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre el impacto de la inversión internacional y el libre comercio en el Derechos humanos de los pueblos indígenas (7 de agosto de 2015) UN Doc A / 70/301; Por otro lado, una mayor regulación de la actividad corporativa en nombre de la protección de los derechos humanos fue percibida como una amenaza para la promoción de la inversión). El efecto restrictivo del derecho internacional de las inversiones en los derechos humanos en las empresas se debe en parte al problema de la asimetría en el derecho internacional de las inversiones, que otorga derechos a los inversionistas pero no les impone obligaciones mínimas con respecto a los Estados de acogida o las comunidades de acogida en las que operan.
En respuesta a esto, se han adelantado propuestas para incluir compromisos sustantivos de los Estados en tratados de inversión para garantizar el respeto empresarial de los derechos humanos (en algunos tratados de inversión recientes se hicieron compromisos reducidos de "responsabilidad social corporativa"; véase, por ejemplo, el artículo 15 (2) del Acuerdo de Promoción y Protección a la Inversión Extranjera Canadá-Costa de Marfil 2014 (adoptado el 30 de noviembre de 2014, entró en vigor el 14 de diciembre de 2015); hasta el momento, las salvaguardas más sólidas se encuentran en la Sección 18 del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno del Reino de Marruecos y el Gobierno de la República Federal de Nigeria (TBI Marruecos-Nigeria) firmado el 3 de diciembre de 2016), y un nuevo tratado de inversión incluye la inclusión de derechos en beneficio de terceros afectados por la actividad de los inversores en Tratados de inversión.
dieciséis También ha habido numerosas discusiones sobre cómo superar el desafío del velo corporativo para acceder a la reparación.
Se ha considerado que el modelo del derecho internacional de las inversiones de levantamiento del velo basado en un tratado es un modelo eficiente para superar el obstáculo del velo corporativo y podría guiar el desarrollo de la práctica del tratado en el campo de los derechos humanos en las empresas. Otorgar a los reclamantes de derechos humanos en las empresas el derecho en virtud de un tratado internacional de perseguir a las empresas matrices en su jurisdicción de origen, y los Estados de origen son responsables de garantizar que sus leyes permitan que se presenten reclamaciones contra la entidad matriz, lo que ayudaría a cerrar la brecha de responsabilidad en los casos que involucran daños por empresas transnacionales, acercando a las víctimas un paso más hacia remedios efectivos. Autor: Williams
Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje de Inversiones
Asunto: inversiones. Sobre el Derecho Aplicable al Fondo en el Arbitraje de Inversiones, véase aquí.
Fuentes del Derecho Internacional de las Inversiones
Asunto: inversiones. En el presente texto se examina la utilización de fuentes de derecho internacional en la solución de controversias derivadas de tratados bilaterales, regionales y multilaterales de inversión y de los capítulos sobre inversiones de los acuerdos de libre comercio, centrándose específicamente en las particularidades que presenta este ámbito del derecho internacional en comparación con el derecho internacional general.
En primer lugar, se aborda la importancia de los tratados bilaterales en el derecho internacional de las inversiones y se demuestra que su forma bilateral no se opone al surgimiento de un régimen genuinamente multilateral que se comporta como si se basara en fuentes multilaterales.
En el texto se examina a continuación la importancia preeminente que revisten las decisiones arbitrales a la hora de determinar y desarrollar el contenido de los derechos y obligaciones en la materia. A continuación, el texto examina la creciente influencia del derecho comparado y la influencia de los instrumentos de derecho indicativo ("soft law" en inglés).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Sostiene que la combinación de fuentes específicas en el derecho internacional de inversión está principalmente relacionada con la existencia de la solución obligatoria de controversias a través del arbitraje de los tratados de inversión y la composición sociológica de los que trabajan en este campo. Para información complementaria, véase: TBIs (Tratados Bilaterales de Inversión), Principios generales del derecho internacional, Fuentes del derecho internacional
Véase También
Derecho económico internacional, Tratados especializados, Norma internacional mínima, Inversionistas, Derecho de los tratados, Tratados Bilaterales de Inversión, Historia del derecho internacional