Directiva sobre Blanqueo de Capitales
Directivas sobre Blanqueo de Capitales En el artículo El delito previo al delito de blanqueo de capitales y a vueltas con el delito fiscal, José Manuel Gómez-Benítez señala que: Tras los atentados terroristas del 11-S, el Parlamento europeo y el Cons
Directivas sobre Blanqueo de Capitales
Ese artículo es un complemento de la información sobre derecho penal económico, en esta revista de derecho empresarial, sobre este tema. Te explicamos, en el marco del derecho penal económico, qué es, sus características y contexto. En el artículo "El delito previo al delito de blanqueo de capitales y a vueltas con el delito fiscal", José Manuel Gómez-Benítez señala que: "Tras los atentados terroristas del 11-S, el Parlamento europeo y el Consejo aprobaron la Directiva CE 2005/60, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Aunque esta Directiva no tiene naturaleza penal, contiene, sin embargo, normas obligatorias sobre medidas de cuidado, deberes de control interno y otras similares para la prevención y detección de operaciones de blanqueo de capitales, que fueron incorporadas, en (España), mediante la LO 10/2010, de 28 de abril, cuyo Reglamento -aprobado por Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo- acaba de entrar en vigor con notable retraso. Pese a que tampoco esta ley describe delitos tiene, no obstante, trascendencia penal indirecta, pues es un importante punto de referencia para la imputación de delitos dolosos o imprudentes de blanqueo. La Directiva, además, definió conceptos nucleares de los delitos de blanqueo de capitales, como son los de “actividad delictiva” y “delitos graves” de los que tienen que provenir los bienes objeto del blanqueo. Aunque esta Directiva limitó el blanqueo a las conductas realizadas “intencionadamente” y que se realizan sobre bienes procedentes de “delitos graves” -al igual que lo hace el Convenio sobre Crimen Organizado de Palermo 2000- España ya había decidido antes ir más allá en su legislación e incluir en el artículo 301 del Código Penal los delitos de blanqueo de bienes procedentes de cualquier delito y los cometidos por imprudencia.
Además, en su afán expansivo, el legislador decidió en la reforma penal de 2010 incorporar expresamente las conductas de auto blanqueo o auto encubrimiento, así como ampliar las conductas delictivas a las de tenencia o uso de los bienes procedentes de un delito. Esta inusitada expansión del delito de blanqueo de capitales ha provocado problemas técnicos de difícil solución y, consecuentemente, una jurisprudencia muy heterogénea, de difícil sistematización. Curiosamente, sin embargo, (las) peculiaridades (españolas) afectan negativamente, a veces, a la cooperación judicial internacional, que se basa generalmente en el principio de doble incriminación, principio que no se cumple en muchos supuestos que tan solo son delictivos en España."
Instrumentos de la Unión Europea: las Directivas
ha llevado a CERVINI a afirmar que “la ausencia de normas comunitarias en la lucha contra este fenómeno generaba el temor de que los Estados miembros adoptaran medidas incompatibles con la plena realización de un mercado único. Se vio, entonces, como necesaria una intervención comunitaria con el fin de evitar que los traficantes se prevalecieran de la libertad de circulación de capitales y la libre prestación de servicios para la obtención de sus fines ilícitos.Entre las Líneas En ese contexto, muchas de las Recomendaciones del Informe de GAFI, en cuyos trabajos habían participado los integrantes de la Unión, fueron recogidos en la Propuesta de Directiva de la CEE. Se ha expresado que si estos son los motivos que han impulsado a la CEE a la creación de una Directiva para luchar contra el blanqueo de capitales parece dudoso y, hasta cierto punto, un contrasentido, que ello pueda ser conseguido imponiendo a las entidades financieras e institutos de crédito ciertos deberes extraños a su ámbito y que incluso pueden ser clasificados de “policiales”, en perjuicio de sus intereses económicos por los costos, desconfianza e inestabilidad que ello puede generar entre su clientela” (CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais..., op.cit. pág. 118). En octubre de 2005 el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron una tercera Directiva sobre blanqueo de capitales (Directiva 2005/60/CE) que nuevamente actualiza las Directivas anteriores.
Secuencia
Posteriormente, estas normas han sido sucesivamente perfeccionas por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, en 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la definición de «personas del medio político» y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada. Con respecto a esta Directiva BLANCO CORDERO describe que “la Comisión ha adoptado un primer conjunto de medidas de aplicación con respecto a: 1) la definición de personas políticamente expuestas (PEP), 2) las situaciones de DDC simplificada y 3) la actividad financiera de forma ocasional o muy limitada que queda fuera del ámbito de la Directiva. Se trata en concreto de la Directiva 2006/70/CE. La definición de personas políticamente expuestas De acuerdo con la Directiva 2006/70/CE, las disposiciones de aplicación en relación con las PEP son cuatro: a) definición de personas políticamente expuestas [art. 2 (1)], b) definición de los familiares más próximos de las personas políticamente expuestas [art. 2 (2)]; c) definición de las personas reconocidas como allegados de las personas políticamente expuestas [art. 2 (3)], y d) el período una persona sigue siendo considerada PEP tras haber dejado el cargo [art. 2 (4)]. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
De acuerdo con la tercera Directiva, las medidas reforzadas de diligencia debida deben aplicarse respecto de aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, cualquiera que sea su origen. Pues bien, precisamente la Directiva 2006/70/CE define un determinado grupo de clientes, tomando como referencia un factor de riesgo, cual es que son personas físicas que desempeñen o han desempeñado funciones públicas importantes. Situaciones de diligencia debida simplificada El art. 11 de la tercera Directiva especifica ocho situaciones concretas en las que se pueden aplicar medidas simplificadas de diligencia debida.Entre las Líneas En concreto, el art. 11 (2) y (5) de la tercera Directiva dispone la posibilidad de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida en situaciones adicionales. El artículo 3 de la Directiva 2006/70/CE especifica que los Estados miembros pueden también aplicar procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente: a) cuando sean autoridades u organismos públicos que presentan un riesgo bajo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo y b) cuando se cumplan una serie de criterios previstos en el art. 3 (2) de la misma Directiva en relación con los clientes y el artículo 3 (3) en relación con los productos. La actividad financiera de forma ocasional o muy limitada El art. 4 de la Directiva 2006/70/CE permite a los Estados miembros excluir determinadas actividades del ámbito de aplicación de la tercera directiva. Esta excepción tiene como objetivo fundamental facilitar el intercambio de divisas en forma ocasional o muy limitada por parte de entidades tales como hoteles, campings, tiendas etc. Los requisitos para que puedan admitirse dichas excepciones son: los siguientes requisitos: a) que la actividad financiera sea limitada en términos absolutos, lo que ocurre, por ejemplo, cuando un hotel cambia moneda a los huéspedes; b) que la actividad financiera sea limitada en lo relativo a las transacciones; c) que la actividad financiera no sea la actividad principal, lo que ocurre claramente con el hotel; d) que la actividad financiera se secundaria y directamente relacionada con la actividad principal; e) que la actividad principal no sea una de las actividades mencionadas en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2005/60/CE [con excepción de la actividad contemplada en el artículo 2, apartado 1, punto 3), letra e), de la Directiva]; f) que la actividad financiera sólo se proporcione a los clientes de la actividad principal y no se ofrezca al público con carácter general” También se ha publicado la Directiva 2007/64/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/ CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE. La Directiva 2008/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, modifica la Directiva 2005/60/CE, en lo que se refiere a las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.
Finalmente se ha publicado recientemente la nueva Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por la que se modifica el Reglamento (UE) número 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión.
La ratio de tal evolución normativa se asienta en una creciente preocupación por la indemnidad del sistema financiero de la Unión Europea frente a ataques de la criminalidad organizada y económica. Esta preocupación ha llevado a FERRÉ OLIVÉ a señalar que “la preocupación por la utilización del sector financiero para el lavado de capitales de origen ilícito se ha ido agudizando en el marco de la Unión Europea, en la medida en que en el plano internacional se avanza hacia un mercado globalizado, sin fronteras y, por lo tanto, con menores controles.Entre las Líneas En esto contexto, se considera que el blanqueo de capitales sería imposible sin la utilización del sistema bancario y financiero.Si, Pero: Pero al mismo tiempo existe un auténtico contrasentido, pues es evidente que el blanqueo de capitales siempre es posible recurriendo a los tolerados “paraísos fiscales” y “zonas offshore”, presentes incluso en el corazón de Europa.Entre las Líneas En cualquier caso, la utilización del sistema bancario y financiero para reciclar los beneficios que se obtienen de distintas actividades delictivas ha sido una práctica extendida e impune durante muchos años, prácticamente en todo el mundo. Partiendo de cierta complicidad del sistema financiero, se ha utilizado dicho sistema para la transformación de capitales de origen ilícito, provenientes de la comisión de delitos graves, en dinero libre de sospecha. Sin duda, todo ello no hubiera sido posible si las entidades bancarias e intermediarios financieros hubieran puesto un poco de diligencia y colaboración, detectando las transacciones de origen poco claro.Si, Pero: Pero algunas entidades financieras han decidido ignorar el origen ilícito de los capitales, en la medida en que obtenían importantes beneficios económicos. El libre tránsito de capitales en Europa obliga a mejorar las inspecciones sobre dichos capitales en origen, sin que esta política de intervención pueda ser interpretada como una traba a su libre circulación.
Por ese motivo se han ido aprobando sucesivas Directivas reguladoras de las actividades bancarias, crediticias y profesionales que inciden en la transformación de capitales y bienes.” [FERRÉ OLIVÉ, J.C.: Política Criminal Europea en Materia de Blanqueo de Capitales, en AAVV, Financiación del Terrorismo, blanqueo de capitales y secreto bancario: un análisis crítico, Valencia, 2009, págs. 175 y ss..] BLANCO CORDERO, a su vez, señala el carácter preventivo de este tipo de normas al afirmar: “el aspecto preventivo de la lucha contra el blanqueo de capitales queda evidenciado en el propio título de la primera Directiva, que se dirige a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Se pretende así disuadir a quienes pretenden blanquear dinero de origen delictivo si se encuentran con un sistema financiero bien protegido. La Unión Europea ha creado todo un sistema que se basa en la exigencia al sector financiero de que observe todo comportamiento inusual o sospechoso y se lo notifique a las autoridades. Se parte, por tanto, de la base de que si bien es precisa la intervención penal en esta materia, también lo es la articulación de políticas preventivas que intensifiquen los controles de carácter preventivo para evitar el blanqueo de capitales. Esto se suele hacer mediante normas de carácter administrativo que tienden a imponer determinadas obligaciones a quienes desarrollan su actividad en el ámbito financiero. Estas obligaciones se derivan mayoritariamente de las iniciativas internacionales y responden a una serie de principios.” Sobre la naturaleza de tal normativa DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO recuerda que “las Directivas (al igual que las Decisiones Marco) son vinculantes para los Estados miembros en lo relativo a los resultados que deben alcanzarse, pero dejan a las instancias nacionales libertad de decisión sobre la forma y los medios para alcanzarlos (explicación) (explicación). Consecuentemente, en materia penal cada Estado delinea su propia política criminal para llegar a la meta que le marcan las disposiciones comunitarias” [DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.: Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas Europeas sobre el blanqueo de capitales en el Derecho español.Entre las Líneas En AAVV Política Criminal y Blanqueo de Capitales op (explicación) (explicación). Cit. pág.39.]
A) La primera Directiva 91/308/CEE
La Directiva 91/308/CEE fue aprobada el 10 de junio de 1991 por el Consejo de las Comunidades Europeas, como Directiva sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Esta primera Directiva sigue principalmente las 40 Recomendaciones de la Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF). Sobre el aspecto inaugural de esta Directiva FERRÉ OLIVÉ ha escrito que “la Directiva 91/308/CEE de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales ha sido la primera norma jurídica europea dictada con el objetivo de impedir la utilización de entidades de crédito e instituciones financieras para el blanqueo del producto de actividades delictivas. Considera así que el blanqueo de capitales “debe combatirse principalmente con medidas de carácter penal”. Se inspira explícitamente en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias psicotrópicas aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988 (“Convención de Viena”), y procura la defensa del sistema financiero y el mercado interior único de los efectos nocivos de la legitimación de capitales de origen ilícito.Entre las Líneas En sus considerandos sin embargo se aparta de las limitaciones que resultan de la Convención de Viena, pues se afirma que “el fenómeno del blanqueo de capitales no afecta únicamente al producto de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988), sino también al de otras actividades delictivas (tales como la delincuencia organizada y el terrorismo)”. BLANCO CORDERO señala que su texto afirma expresamente que “la lucha contra el blanqueo de capitales se ha de hacer principalmente con medidas de carácter penal (y en el marco de la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales), aunque, no obstante, la estrategia de lucha no debe limitarse al enfoque penal, sino que se considera que el sistema financiero puede desempeñar una «función sumamente eficaz». Esta función, sin dejarlo claramente expresado, es básicamente una función preventiva.
En definitiva, la Unión Europea centró su lucha contra el blanqueo en dos ámbitos: la sanción penal y la prevención.
El aspecto preventivo queda evidenciado en el propio título de la primera Directiva, que se dirige a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. Conforme explica este autor - y de acuerdo con lo que dice el texto del instrumento – se establecen obligaciones que derivan principalmente de las iniciativas internacionales y responden a una serie de principios (transcribimos literalmente sus palabras): a) “El principio representado por la expresión “Conozca a su cliente” (Know your customer, que supone la necesidad de que las instituciones financieras determinen la verdadera identidad del cliente y habiliten mecanismos para verificar la buena fe del mismo). b) El principio de colaboración con las autoridades. Se expresa así la necesidad de cooperación de las instituciones financieras con las autoridades en la lucha contra el blanqueo de capitales, siendo la manera más eficaz el levantamiento del secreto bancario en los supuestos de blanqueo y el establecimiento de una obligación de comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo. c) El principio de control o seguimiento, que se materializa mediante el establecimiento de procedimientos internos de control y de programas de formación del personal al servicio de las instituciones financieras. Premisa fundamental para reconocer las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de capitales (que son las que se han de comunicar) es que las entidades de crédito y las instituciones financieras se encuentren dotadas de una plantilla con la formación adecuada y de un equipamiento y tecnología de control sofisticados”). Comentando el concepto de blanqueo adoptado por la Directiva de 1991 Raúl CERVINI subraya que “el art. 1 de la Directiva ha definido el blanqueo con una formulación idéntica a la establecida en el art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988: conversión o transferencia de bienes; la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o derechos; la adquisición, tenencia o utilización, así como la participación en alguna de estas asociaciones, la asociación, tentativa de perpetración, ayuda, instigación o aconsejamiento (igualmente, y dado que el fenómeno del blanqueo tiene la consideración de problema internacional, existirá blanqueo aun cuando las actividades que generen los bienes que vayan a blanquearse se desarrollen en el territorio de otro Estado miembro o en el de un país tercero), y por actividad delictiva se entendía una infracción definida en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes (a nivel internacional, ha sido objeto de los siguientes instrumentos multilaterales promocionados por las Naciones Unidas: Protocolo que enmienda los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes, concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931, en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Convenio internacional sobre el opio. La Haya, 23 de enero de 1912; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso de opio preparado. Ginebra, 11 de febrero de 1925; Convenio internacional sobre el opio. Ginebra, 19 de febrero de 1925 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Protocolo, adoptado en Ginebra, 19 de febrero de 1925); Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes. Ginebra, 13 de julio de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946 (incluido el Convenio para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, adoptado en Ginebra, 13 de julio de 1931, y el Protocolo de firma, de la misma fecha); Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bangkok, 27 de noviembre de 1931 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946; Acuerdo relativo a la supresión del hábito de fumar opio (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bangkok, 27 de noviembre de 1931; Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. Ginebra, 26 de junio de 1936 y Lake Success, Nueva York, 11 de diciembre de 1946, incluido el protocolo de firma, de la misma fecha); Protocolo que somete a fiscalización internacional ciertas drogas no comprendidas en el Convenio del 13 de julio de 1931 para limitar la manufactura y regular la distribución de estupefacientes, y modificado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 11 de diciembre de 1946. París, 19 de noviembre de 1948; Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la producción, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio. Nueva York, 23 de junio de 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 30 de marzo de 1961; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Viena, 21 de febrero de 1971; Protocolo por el que se enmienda la Convención única sobre estupefacientes, 1961. Ginebra, 25 de marzo de 1972; Convención única sobre estupefacientes, 1961, modificada por el Protocolo que modifica la Convención única sobre Estupefacientes, 1961. Nueva York, 8 de agosto de 1975; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias. Viena, 20 de diciembre de 1988) y sustancias psicotrópicas, aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988 (Convención de Viena) así como cualquier otra actividad delictiva definida como tal a los efectos de la Directiva por cada estado miembro”. CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais..., op.cit. pág. 119, menciona que, “por su parte, las actividades prohibidas por la Directiva coinciden básicamente con las recogidas en el art. 3.1 b) i), ii) de la Convención de Viena de 1988, es decir, actividades criminales conectadas con el tráfico de la droga.Si, Pero: Pero las preocupaciones de la Directiva van mucho más allá al establecer que los Estados Miembros pueden recoger cualquier otra actividad delictiva definida como tal a los efectos de la presente Directiva. El punto de partida parece claro, la lucha contra el tráfico de drogas, pero es de esperar (dada la posibilidad de extensión del concepto) que los Estados amplíen el mismo a otras actividades del crimen organizado.”
Artículo 6
Artículo 6: el deber de informar a las autoridades responsables, a iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera ser indicio de un blanqueo de capitales así como facilitar a dichas autoridades, a petición de estas, toda la información necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable. Sobre este aspecto CERVINI menciona que “complementariamente la Directiva dispone una amplísima, y en ciertos aspectos, peligrosa obligación de colaboración de las entidades de crédito e institutos financieros con las autoridades nacionales competentes en la lucha contra el blanqueo. El art. 6 hace extensiva esta obligación a los directivos y empleados; carga que se concreta en el deber de informar, bien por iniciativa propia cuando tengan indicios de blanqueo, bien a petición expresa de las autoridades. La autoridad que recibe la información, en principio solo podrá utilizarla para su función de investigación y control de operaciones de blanqueo (no relativa a un caso concreto sino en general) sin que pueda ser empleada para otros fines, con la salvedad de que los Estados miembros puedan disponer -a su arbitrio- que dichas informaciones puedan ser utilizadas para fines diversos, como por ejemplo, la lucha contra la defraudación fiscal (explicación) (explicación). Como puede verse, las instituciones pierden todo control sobre la información que suministren. La Directiva no previó ningún tipo de medidas respecto de la colaboración internacional de las autoridades encargadas en la lucha contra el blanqueo de capitales. Se ha entendido que este tipo de asistencia internacional debe procesarse en ámbito jurisdiccional, aplicando los Principios de la Cooperación Judicial en asuntos penales, siempre en el marco de los convenios y tratados existentes en el campo bilateral y multilateral” (explicación) (explicación). Cfr.: CERVINI, R., TERRA DE OLIVEIRA, W., y GOMES, L.F.: Lei de lavagem de capitais..., op.cit. pág. 121. El dispositivo establece obligaciones de reportar operaciones sospechosas, de forma que los Estados miembros están obligados a velar para que las entidades de crédito y las instituciones financieras investiguen muy especialmente aquellas transacciones que por su especial naturaleza pueden estar relacionadas con el blanqueo (explicación) (explicación). CERVINI indaga: “surge naturalmente la pregunta ¿qué debemos entender por operación “sospechosa”? El legislador comunitario ha optado por soslayar la discusión teórica sobre este tema y sigue a la Convención de Viena propugnando un criterio meramente objetivo vinculado a la naturaleza de la operación, lo que lleva a su vez a la necesidad de aclarar qué naturaleza debe tener una operación para poder considerarse como sospechosa (explicación) (explicación). Conceptuada doctrina ha llegado a un cierto consenso respecto a los criterios objetivos a seguirse, entre otros: la anomalía de la operación desde el punto de vista de su licitud, la innecesaria complejidad, la falta de causa económica racional de la misma, su carácter inusual, etc.”
La segunda Directiva 2001/97/CEE
La segunda Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo fue aprobada el 4 de diciembre de 2001 y ha modificado la Directiva anterior (91/308/CEE del Consejo). Según el documento de trabajo de la Comisión de las Comunidades Europeas "The application to the legal profession of Directive 91/308/EEC on the prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering" el objetivo de la modificación fue adaptarse a los nuevos métodos y técnicas de blanqueo de capitales que habían ido apareciendo en los años precedentes. GÁLVEZ KRÜGER, M.A.: Las directivas europeas sobre el blanqueo de capitales y el secreto profesional de los abogados (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades).
Detalles
Revista IUS, nº 36, Ed. Ius et Praxis, Lima, 2006, pág. 487: Esta autora señala que “a nivel internacional la experiencia había demostrado el incremento del uso de profesionales en leyes para disfrazar la verdadera propiedad y el control de ingresos ilegales así como para prestar asesoría y asistencia en el blanqueo de fondos criminales (explicación) (explicación). Como consecuencia de lo anterior, en la segunda Directiva se alargó substancialmente el ámbito de aplicación de las reglas: por un lado, la lucha contra el blanqueo de capitales ya no quedó circunscrita a los capitales procedentes del tráfico drogas; por el otro, por primera vez en la Comunidad Europea profesionales que no eran instituciones financieras quedaron sometidos a las reglas contra blanqueo (explicación) (explicación). Conforme señala el documento de la Comisión antes mencionado, en el caso de los profesionales en leyes el objetivo de las nuevas reglas fue evitar que dichos profesionales se convirtieran en instrumento de los blanqueadores de capitales debido al abuso o mal de sus servicios legales”. En el texto de la normativa es destacable el artículo 2 bis. Además, la normativa refuerza una serie de deberes a profesionales y personas jurídicas que actúan en el ambiente socioeconómico (explicación) (explicación). Conforme destaca GÁLVEZ KRÜGER dichas obligaciones se extienden a los siguientes ámbitos: “a) Auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). B) Agentes de la propiedad inmobiliaria (explicación) (explicación). C) Notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen: c.1. Ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: c.1.1. La compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales (explicación) (explicación). C.1.2. La gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente.c.1.3. La apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores (explicación) (explicación). C.1.4. La organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas.c.1.5. La creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas (explicación) (explicación). C.2. Ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
D). Personas que comercian con artículos de valor elevado, como piedras y metales preciosos, u objetos de arte, subastadores, siempre que el pago se realice en efectivo y su cuantía sea igual o superior a 15.000 euros. e) Casinos (explicación) (explicación). Con la modificación introducida por la segunda Directiva, por «actividad delictiva» se entiende «cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito grave», considerándose delitos graves, como mínimo, los siguientes: a) Cualquiera de los delitos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 de la Convención de Viena (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). B) Las actividades de las organizaciones delictivas definidas en el artículo 1 de la Acción Común 98/733/JAI, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva (explicación) (explicación). C) El fraude según se define en el apartado 1 del artículo 1 y el artículo 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, al menos en los casos graves. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
D) La corrupción.
e) Los delitos que puedan generar beneficios considerables y que sean sancionables con pena grave de prisión de acuerdo con el Derecho Penal del estado miembro. Los estados miembros podían considerar actividad delictiva a efectos de la Directiva cualquier otro delito.Entre las Líneas En relación con la obligación de informar a las autoridades -por iniciativa propia cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales, la segunda Directiva modificó la primera Directiva disponiendo que, en el caso de notarios y otros profesionales independientes del Derecho, los estados miembros podrían designar al organismo autorregulador de la profesión de que se trate como la autoridad a la que se debe proporcionar la información Asimismo, la segunda Directiva estableció que los estados miembros no estarían obligados a imponer la obligación de proporcionar información a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, «con respecto a la información que estos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos».” Cfr. GÁLVEZ KRÜGER, M.A.: Las directivas europeas..., op.cit. pág. 490. FERRÉ OLIVÉ señala que… “la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001 brinda mayor precisión a la anterior Directiva 91/308/CEE. Se ocupa de incorporar dentro del ámbito de control a las agencias de cambio y empresas de envío de dinero, y amplía las obligaciones de identificación de clientes, conservación de registros y notificación de transacciones sospechosas a “un número limitado de actividades y profesiones que se hayan revelado susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales”. Entre ellos destaca a los notarios y “profesionales independientes del ámbito jurídico” (abogados), auditores, contables externos, asesores fiscales y agentes de la propiedad inmobiliaria.” [FERRÉ OLIVÉ, J.C.: Política Criminal Europea..., op.cit., pág. 177.] A su vez DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO destaca que “esta Directiva modifica la anterior, tanto en lo que afecta a los sujetos obligados (incluyéndose también a auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, agentes de la propiedad inmobiliaria, notarios, así como otros profesionales del Derecho cuando participen en determinadas operaciones financieras, etc.) y a las obligaciones impuestas, como al propio concepto de blanqueo de capitales (que ya no se circunscribe a los delitos subyacentes de narcotráfico sino a cualquier «delito grave», siguiendo la definición establecida para tal denominación en la Decisión Marco 2001/500/JA, del Consejo, de 26 de junio de 2001” [DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.: Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas Europeas..., op.cit., pág. 41].
Tercera Directiva sobre Blanqueo de Capitales: La Directiva 2005/60/CEE
Sobre la Directiva 2005/60/CEE, véase aquí.
Directiva 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y del Consejo
El día 5 de junio de 2015 se ha publicado en el Boletín oficial de la UE la nueva Directiva (UE) 2015/849 de 20 de mayo de 2015 del Parlamento y del Consejo, aprobada el 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva nº 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva nº 2006/70/CE de la Comisión.
El artículo 39, en pocas palabras impide a las entidades obligadas - incluidos los profesionales que actúen en el sector económico, de asesoría contable, notarial, fiscal o jurídica –a comunicar a sus clientes que se está transmitiendo o se ha transmitido información a los órganos de control ni que se está realizando o se puede realizar un análisis sobre el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Sobre este aspecto, que ya había sido tratado en la Directiva anterior del año 2005, FERRÉ OLIVÉ ha denunciado que “con toda esta sistemática se pretende convertir a las entidades bancarias y financieras, profesionales y casinos en auténticos espías a favor del sistema, que tienen el deber de denunciar e informar a la Unidad de Inteligencia Financiera, sin dar cuenta de ello a sus clientes”. Esta razonable observación de FERRÉ OLIVÉ coincide con la advertencia de CERVINI frente a las tendencias que existen también en el continente americano en el ámbito del Reglamento Modelo de la CICAD. Este autor considera que “la normativa en análisis no tiene, entonces, otra finalidad que la de operar una verdadera leva civil, instituir una policía particular en las instituciones financieras, confiriéndose a sus integrantes rango de centinelas y estatuto militarizado, según un código de derechos y obligaciones exigible, no solo bajo responsabilidad administrativa, sino, también, bajo responsabilidad penal.” El propio estatuto establece un plazo (véase más en esta plataforma general) estimado de dos años para que se llegue a un cierto acuerdo respecto del siempre polémico tema de las “listas negras”. Sobre el asunto cabe recordar que el 17 de junio de 2015 ha sido presentada una primera lista paneuropea de jurisdicciones de terceros países no cooperativas con ocasión de la publicación del Plan Europeo de Acción fiscal.Entre las Líneas En dicha lista figuran 30 países o territorios considerados como no cooperativos en materia de lucha contra el fraude y la evasión fiscal.Entre las Líneas En cuanto a la lista negra paneuropea, el Ejecutivo comunitario no ha decidido cuáles son los países que figuran en esta lista, sino que se ha limitado a recopilar a los que aparecen en al menos 10 de las listas nacionales de los Estados miembros (hemos hablado sobre su concepto jurídico en esta revista). Bruselas considera que la actual estrategia "fragmentada" de la UE contra los paraísos fiscales no funciona a la hora de frenar la elusión fiscal por parte de las multinacionales, porque no todos los países tienen una lista negra y no todos los que la tienen adoptan represalias contra los paraísos fiscales incluidos.Entre las Líneas En lo que se refiere a Europa, cuatro paraísos fiscales se señalan: Andorra, Mónaco, Liechtenstein y la isla de Guernsey, en el canal de la Mancha, territorio dependiente de Reino Unido. Se puede afirmar que hoy existe en el ámbito Europeo un “régimen” con un amplísimo espectro de normas que afectan a muchos sujetos obligados, incluyendo en este concepto tanto a las entidades bancarias, de crédito y financieras, como a las personas jurídicas o físicas que actúen en el seno de la economía. El texto afecta a los auditores, contables externos y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "assessors" en derecho anglo-sajón, en inglés) fiscales, a los notarios y otros profesionales del Derecho independientes cuando participen, en nombre o por cuenta de su cliente, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria o asistan en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, a la gestión de fondos, valores u otros activos del cliente, a la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o de valores, a la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas y a la creación, funcionamiento o gestión de fideicomisos, sociedades, fundaciones o estructuras análogas. También son contemplados los agentes inmobiliarios y quienes comercien con bienes cuando los pagos se efectúen o se reciban en efectivo y por importe igual o superior a 10.000 euros (con independencia de que se realice en una o varias transacciones, entre las que parezca existir algún tipo de relación). Por fin, los casinos y proveedores de servicios de juegos de azar también quedan sujetos a la normativa. Este abanico de situaciones contempla las actividades de asesoramiento (aunque respetadas las especificidades de la regulación profesional de cada país miembro de la Unión Europea) campo todavía fronterizo, cuyos límites no están muy claros, y que proporciona un sinnúmero de dudas con respecto de lo que significa el real asesoramiento en sentido estricto y una acción ilícita dirigida al objetivo de blanquear el producto de actividades delictivas o financiar el terrorismo. Sobre la responsabilidad penal de los abogados en el ámbito del blanqueo: COCA VILA, I.: El abogado frente al blanqueo de capitales, en InDret, nº 4/2013.Entre las Líneas En este artículo el autor analiza la Sentencia del TEDH de 6 de diciembre de 2012 (Caso Michaud vs. Francia) en la que se declara que la regulación francesa que obliga a los abogados a informar de las sospechas sobre las posibles actividades ilícitas de sus clientes en relación con el blanqueo de capitales no supone una intromisión desproporcionada –y por ende, ilegítima- en el derecho a la privacidad consagrado en el art. 8 CEDH. El autor afirma que tomando en consideración la doctrina del TEDH en tal caso, es posible una interpretación del Ordenamiento jurídico español que logre sortear la aparente situación de permanente colisión de deberes en la que se habría instalado al letrado, obligado por un lado a guardar el secreto profesional, pero por otro, apremiado a comunicar las operaciones sospechosas de blanqueo de capitales que pudiera conocer en el ejercicio de su profesión.