Discriminación en Materia Laboral
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho laboral o del trabajo, en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho del trabajo, sobre la discriminación laboral.
Nota: la discriminación laboral está intimamente vinculada a la discriminación sexual. Puede interesar el contenido de Discriminación Laboral de la Mujer. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho laboral o del trabajo, y respecto a sus características y/o su futuro): Te explicamos, en relación a la seguridad social y el derecho laboral, qué es, sus características y contexto.
Discriminación en Materia Laboral en el Derecho Europeo
1. Desarrollo Las prohibiciones contra la discriminación en la legislación laboral europea pueden dividirse a grandes rasgos en dos grupos. Al principio, existía la prohibición de discriminación por motivos de características particulares de una persona. Esto comenzó con la prohibición de la discriminación por razón de sexo en virtud del art. 113 TFUE/93 CE, los Dirs 75/117 y 76/207 (modificados por el Dir 2002/73 y sustituidos ahora por el Dir 2006/54) y continuó en épocas más recientes con el Dir 2002/73 sobre discriminación por razón de sexo, la prohibición de la discriminación por motivos de raza y origen étnico en virtud del Dir 2000/43 y con respecto a la religión, las creencias, la discapacidad, la edad y la orientación sexual, en virtud del Dir 2000/78. Además, existe una protección antidiscriminatoria para las relaciones laborales especiales. Por el contrario, las prohibiciones de discriminación de la Directiva sobre el trabajo a través de empresas de trabajo temporal (Dir 2008/104), la Directiva sobre el trabajo a tiempo parcial (Dir 97/81), la Directiva sobre el trabajo de duración determinada (Dir 99/70) y también el Acuerdo marco sobre el teletrabajo (2002) se diferencian del primer grupo en la medida en que no se refieren a una característica o criterio del trabajador, sino que someten las formaciones particulares de los contratos de trabajo a una norma de no discriminación (puede ser de interés también el contenido y el análisis sobre la discriminación en el derecho contractual y sus diversos enfoques). La protección está vinculada al contrato, no al trabajador; se trata de una evolución considerable de la protección contra la discriminación. Los últimos desarrollos de las prohibiciones de discriminación en la legislación laboral incluyen la Directiva contra el racismo (Dir 2000/43), la Directiva marco (Dir 2000/78), la Directiva revisada sobre la igualdad de trato (Dir 2002/73) y la Directiva sobre la equiparación de sexos (Dir 2004/113). Estas directivas antidiscriminación se basan en el art. 19 TFUE/13 CE, creado por el Tratado de Ámsterdam y que constituye el poder habilitante para adoptar amplias medidas de protección contra la discriminación no sólo en el derecho laboral, sino también, en general, para conferir poderes al Consejo para "adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual". 2. Las diferentes formas de discriminación ilegal Los diferentes tipos de discriminación se definen en el apartado 2 del artículo 2 de los Dirs 2000/43, 2000/78 y 76/207.
Sobre esta base, las directivas reconocen cuatro formas de discriminación (discriminación (general)). a) Discriminación directa La discriminación directa se produce cuando una persona recibe un trato menos favorable del que recibe, ha recibido o recibiría otra en una situación comparable. Esto se aplica en igual medida a todos los motivos de trato desigual mencionados en las distintas directivas. La discriminación también puede producirse en forma de omisión. De acuerdo con esto, el trato desigual de los empleados en sí mismo no constituye necesariamente una discriminación. Las diferentes prendas de trabajo o los títulos de los puestos para los empleados masculinos y femeninos no están cubiertos por las prohibiciones de discriminación siempre que la diferenciación entre los sexos no sea una manifestación de atribución de un valor diferente. La ley no se aplica cuando no se puede determinar a quién se favorece y a quién se perjudica. Cuando las consecuencias desventajosas pueden vincularse a un criterio prohibido, esto constituye en sí mismo una discriminación basada en motivos prohibidos. No es necesario un componente subjetivo adicional en términos de intención de discriminar. Incluso si la decisión discriminatoria por parte del Empleador se basa en varios motivos, si alguno de los motivos se basa en razones de sexo, edad, origen étnico, etc. del candidato, entonces ése es el factor decisivo para determinar si existe discriminación. Para determinar si un empleado está siendo tratado de forma diferente, el trato debe compararse con el dispensado a un grupo de comparación. En principio, el grupo de comparación en la legislación laboral abarca a todos los empleados de un mismo Empleador. Además, hay casos en los que la comparación se realiza con empleados que van más allá de los límites de un único Empleador, por ejemplo, cuando los convenios colectivos abarcan varias empresas o una empresa matriz promulga de forma centralizada las condiciones de trabajo para todas sus filiales. b) Discriminación indirecta La discriminación indirecta es doctrinalmente más difícil de comprender. La letra b) del apartado 1 del artículo 2 de los Dirs 2000/43 y 2000/78 establece que existe discriminación indirecta cuando disposiciones, medidas, criterios o prácticas aparentemente neutros colocan de hecho a personas o grupos que presentan una de las características de discriminación en una situación de desventaja particular con respecto a otras personas o grupos que no presentan una de estas características de discriminación. Esto no se aplica a los casos en los que una razón objetiva justifique la desigualdad de trato y los medios aplicados sean necesarios y adecuados. La prohibición de la discriminación indirecta está contenida, en esencia, en toda prohibición de discriminación.
Su objetivo es impedir que los Empleadores busquen un pretexto para diferenciar mediante criterios aparentemente neutros para, en última instancia, llevar a cabo el acto prohibido. La protección contra la discriminación indirecta puede ser un método de protección contra la discriminación basada en otros motivos no prohibidos por la discriminación directa. Así lo demuestran claramente las decisiones de los tribunales ingleses. En la medida en que en el pasado se pudieron presentar en el Reino Unido demandas por discriminación contra empleados de más edad, éstas tuvieron que basarse en la discriminación indirecta por razón de sexo (las mujeres solían tener menos antigüedad debido a las interrupciones típicas en el empleo por motivos de paternidad) o de origen étnico (los inmigrantes llegaban al Reino Unido y al mercado laboral británico en un momento más tardío de su vida y, por lo tanto, sólo podían alcanzar una antigüedad mínima) porque la primera está prohibida por la Ley de discriminación por razón de sexo, la segunda por la Ley de relaciones raciales y hasta el 1 de octubre de 2006 no existía una prohibición de la discriminación por razón de edad. c) Acoso El apartado 3 del artículo 2 de los Dirs 2000/43 y 2000/78 estipula que el acoso y el acoso sexual se consideran discriminación cuando se produce una conducta no deseada relacionada con cualquiera de los motivos prohibidos con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
Conseguir la protección contra el acoso mediante el principio de igualdad es un enfoque bastante nuevo para la legislación europea y no tiene mucho sentido. La intimidación, la hostilidad y los insultos deben eliminarse no porque constituyan una diferencia de trato, sino porque atentan contra la dignidad y los derechos personales del empleado afectado. Estas acciones no resultan más aceptables si el Empleador insultara indiscriminadamente a todos sus empleados. No obstante, en teoría es posible subsumir este tipo de comportamiento en el concepto de protección contra la discriminación, aunque ello vaya más allá de las preocupaciones específicas del principio de igualdad.
Si se insulta a un empleado porque es negro, ahí radica un trato menos favorable de la persona negra en comparación con otros empleados, precisamente porque es negra. d) Instrucción de discriminar En virtud del apartado 4 del artículo 2 de los Decretos 2000/43, 2000/78 y 76/207, la instrucción de discriminar también se considera discriminación. La instrucción debe emitirse con intención.
Sin embargo, no es necesario que el instructor sea consciente de la ilegalidad de sus actos, ya que la prohibición legal de discriminación abarca todas las formas de discriminación sin el requisito de la culpabilidad. Para que se produzca esta violación de las normas antidiscriminatorias, no es necesario que la persona instruida lleve a cabo realmente la discriminación. 3. Justificación; excepciones El apartado 1 del artículo 4 de los Dirs 2000/43 y 2000/78 estipula que los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato no constituya discriminación cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas de que se trate o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. Esta excepción rara vez se planteará con respecto a la raza y el origen étnico. El apartado 2 del artículo 5 de la (ya derogada) Ley de Relaciones Raciales del Reino Unido ponía el ejemplo de que si se necesita un actor negro por razones de autenticidad, el Empleador puede elegir legítimamente a un solicitante negro. La excepción contemplada en las directivas mencionadas corresponde en gran medida a la norma ya aplicada a la discriminación sexual, aunque la redacción de la Dir 76/207 es algo más estricta en el sentido de que la desigualdad de trato entre sexos sólo es permisible si un sexo concreto es un "factor determinante" para la actividad en cuestión. El artículo L-122-45 del Code du travail, la prohibición central de la discriminación en la legislación francesa, aplica las mismas normas a la discriminación por razón de sexo y raza, y lo mismo ocurre con la Ley de Relaciones Raciales y la Ley de Discriminación por Razón de Sexo del Reino Unido. Entre los ejemplos relativos a la discriminación legítima por edad en virtud del apartado 1 del artículo 4 se incluyen los bomberos, policías, controladores aéreos y conductores de autobús a los que se jubila incluso contra su voluntad a partir de cierta edad porque su resistencia física es crucial para su ocupación.
Sin embargo, más importantes son las disposiciones especiales sobre el trato desigual justificable por motivos de edad del art. 6 de la Dir 2000/78. Aquí, una serie de tratos desiguales expresamente especificados no constituyen discriminación directa por motivos de edad si "están objetiva y razonablemente justificados por una finalidad legítima... y si los medios para alcanzar dicha finalidad son adecuados y necesarios". En relación con el ámbito de aplicación del art. 6 de la Dir 2000/78, véase la sentencia del TJCE en el asunto C-388/07 - Age Concern England [2009] Rec. I-1569. 4. Aplicación por los Estados miembros La legislación laboral alemana estableció muchas disposiciones antidiscriminatorias mucho antes de la aplicación de las directivas antidiscriminatorias. La discriminación sexual está prohibida desde 1980 por el art. 611(a) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Además, el art. 3(3) Grundgesetz, la Constitución alemana, garantiza la igualdad de trato de los funcionarios. Los empleados en el sector privado y público están protegidos contra el acoso sexual por la Beschäftigtenschutzgesetz desde 1994, y la discriminación contra las personas discapacitadas se contrarrestó en el año 2001 por el art. 81(2) Sozialgesetzbuch IX, que no sólo prohibía la discriminación sino que también estipulaba acciones positivas. La aplicación de las directivas antidiscriminatorias se logró mediante la promulgación de la Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), que entró en vigor el 1 de agosto de 2006. Garantiza la protección contra la discriminación por motivos de raza, etnia, sexo, religión o convicciones, discapacidad, edad e identidad sexual. En caso de violación de las disposiciones, el empleado tiene derecho a una indemnización. La aplicación mediante la AGG cumple las normas establecidas por las directivas, salvo las excepciones previstas para los planes de pensiones de empresa y la protección contra el despido. En algunos aspectos, la aplicación va incluso más allá de las exigencias europeas. Para aplicar las directivas en Francia, en 2001 se aprobaron dos leyes: Egalité professionelle entre les femmes et les hommes y la Loi relative à la lutte contre les discriminations, que amplió la protección contra la discriminación existente mediante la modificación de varias disposiciones del Code du travail y del Code pénal. La legislación francesa prohíbe la discriminación bajo pena de prisión y multa por motivos de origen, sexo, situación familiar, salud, discapacidad, convenciones y moral, opinión política, actividades sindicales y pertenencia o no pertenencia real o presunta a una raza, nación o religión en los Arts 225-1 a 225-3 del Code pénal. El Code du travail, en el Art L-1132-1, contiene disposiciones que prohíben la discriminación por los motivos mencionados, así como por motivos de orientación sexual, edad, embarazo, características genéticas, religión, apariencia física y apellido, lo que en parte va más allá de las exigencias de las directivas antidiscriminación. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho laboral o del trabajo, y respecto a sus características y/o su futuro): También se creó una autoridad administrativa independiente para supervisar el cumplimiento de la legislación francesa contra la discriminación. En el Reino Unido existía una protección considerable contra la discriminación antes de la aplicación de las directivas antidiscriminatorias, como la Ley de Igualdad Salarial, la Ley de Relaciones Raciales, la Ley de Discriminación por Razón de Sexo y la Ley de Discriminación por Discapacidad. Éstas se modificaron para cumplir plenamente los requisitos establecidos por las directivas. Además, se promulgaron el Reglamento de Igualdad en el Empleo (Religión o Creencias) de 2003 y el Reglamento de Igualdad en el Empleo (Orientación Sexual) de 2003. La protección contra la discriminación por edad se consiguió finalmente con la promulgación del Reglamento de Igualdad en el Empleo (Edad) de 2006. El gobierno británico aprobó la Ley de Igualdad de 2010 en un intento de consolidar y armonizar la legislación contra la discriminación. Revisor de hechos: Schmidt
Discriminación Indirecta en Materia Laboral
Cuando se afirma que no es necesario que la discriminación esté justificada, "no debemos entender que hay motivos que justifiquen esta discriminación, sino que, dicha práctica, para que no sea sancionada, debe estar unida a una finalidad legítima y los medios empleados para obtener este propósito deben ser adecuados y necesarios.
Si tomamos como ejemplo la contratación de personas para desarrollar su trabajo en una obra, teniendo como criterio de contratación únicamente los criterios de esfuerzo físico, fuerza física o pesadez de la función, sin tener en cuenta otros criterios como la pericia de la persona (en función de los Manuales de Valoración de los puestos de trabajo de las empresas), nos encontraremos ante una discriminación indirecta hacia las mujeres, ya que por sus características físicas, no van a encajar en el perfil buscado por la empresa en base a ese único criterio, puesto que está demostrado que una mujer no tiene la misma fuerza física que un hombre.
En este caso, no pueden emplearse estos criterios para excluir la sanción a la discriminación indirecta que se da." [1] La discriminación indirecta se diferencia, entro otros elementos, de la discriminación directa en la dificultad en la prueba de la primera, al encontrarse “oculta”, o mucho menos evidente, la discriminación, tras un trato indiferenciado hacia los empleados. CAAMAÑO ROJO ha elaborado una lista de presupuestos [2] que, en su conjunto, pueden dar lugar a la discriminación indirecta, pero siempre sujeto, claro está, a la libre valoración de los tribunales. Estos presupuestos son los siguientes:
Se trata de una regla o medida de contenido neutro: el hecho de que sea una medida aparentemente neutra, nos permite diferenciar esta discriminación indirecta de la discriminación directa, ya que se trata de un supuesto en el que la medida adoptada no es aparentemente discriminatoria, pero sin embargo, lleva aparejada un trato menos favorable a los trabajadores de un sexo determinado.
Provoca efectos desfavorables para trabajadores de un cierto sexo: el segundo presupuesto que nos lleva a pensar que nos encontramos ante una discriminación indirecta viene de la mano de que como consecuencia de esta discriminación indirecta, se producen efectos desfavorables. Para saber si los trabajadores de un sexo determinado resultan discriminados respecto de los del otro sexo, “no basta con que la medida o regla afecten mayoritariamente a un sexo determinado, sino que entre el grupo de los trabajadores beneficiados por ella, con respecto a los perjudicados, la proporción entre los sexos debe ser considerablemente distinta”.
La existencia de la causalidad: para estar frente a un caso de discriminación indirecta, debe concurrir, además de los dos presupuestos ya analizados, una relación causal entre el sexo de los trabajadores afectados y los efectos discriminatorios o perjudiciales de la medida adoptada por el empleador. Esto es, esta medida se considera discriminatoria por cuanto está relacionada con el sexo de los trabajadores afectados.
Adopción del concepto por los Tribunales europeos
Del éxito obtenido por la discriminación indirecta, da cuenta su pronta expansión, desde Estados Unidos a principios de los años 70, a la Unión Europea y luego a los Estados europeos.
Cabe subrayar el importante rol que ha tenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el desarrollo jurídico de esta doctrina en Europa (adelantándose al desarrollo normativo europeo). En su sentencia de 8 de abril de 1976, asunto Defrenne II, consideró el tribunal que existían determinadas conductas que, a pesar de no ser formalmente discriminatorias, debían entenderse contrarias al principio comunitario prohibitivo de la discriminación por razón de género.
En este asunto, interpreta y aplica el efecto directo del artículo 119 del Tratado de Roma, que recoge el principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos por un mismo trabajo.
El Tribunal juzgador, en este ámbito, realiza por primera vez la distinción entre lo que denomina “discriminaciones manifiestas o directas” y las “discriminaciones ocultas o indirectas”; definiendo a estas últimas como aquellas que “solo pueden ser identificadas por medio de disposiciones de aplicación más explícitas, ya sean de carácter comunitario o nacional”. A pesar de la ambigüedad con la que se tratan los distintos tipos de discriminación, esta doctrina de la aplicación de la discriminación indirecta será más tarde desarrollado y consolidada por los pronunciamientos de dicho Tribunal, que irá perfilando dicha doctrina. AGUILERA RULL describe cómo el conflicto surge en el trato diferencial entre el trabajo a tiempo parcial o a jornada completa, dado que “muchas más mujeres que hombres han hecho uso de la posibilidad de trabajar a media jornada”. Asimismo, añade que “aquellas medidas que supediten la concesión de determinadas ventajas a la condición de trabajar un mínimo de horas al mes, perjudicarán por lo general a más mujeres que hombres y podrán ser por tanto consideradas discriminatorias, sino están justificadas”. [3] En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de marzo de 1980, en el caso Macarthys Ltd.
Contra Wendy Smith, se mantiene la doctrina del asunto Defrenne II. El tribunal europeo pone de manifiesto que es de aplicación, también, el artículo 119 del Tratado al caso y su argumento está dotado la misma ambigüedad.
Considera "que este tipo de comparaciones entre hombres y mujeres solo puede incluirse en el ámbito de las discriminaciones indirectas u ocultas. Otra sentencia destacable en este ámbito, es la STJCE de 31 de marzo de 1981, el caso Jenkins vs. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd.
En este caso, la Sra. Jenkins considera que se está dando una discriminación indirecta hacia las mujeres trabajadoras de la empresa Kingsgate, puesto que se otorga una retribución diferente a los trabajadores a tiempo parcial y a los trabajadores a tiempo completo, cobrando un 10% menos [por hora trabajada] quienes trabajan a tiempo parcial. A simple vista, podría parecer un criterio de la empresa para premiar a los trabajadores a tiempo completo, pero da la casualidad de que la inmensa mayoría de trabajadores a tiempo completo son hombres, mientras que la inmensa mayoría de trabajadores a tiempo parcial son mujeres, que por circunstancias familiares, son las que se ven obligadas a trabajar a tiempo parcial para hacerse cargo de la familia. Otra sentencia reseñable es la del caso Bilka-Kaufhaus GmbH vs. Weber Von Hartz, recogido en la STJCE de 13 de mayo de 1986. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho laboral o del trabajo, y respecto a sus características y/o su futuro): Tal y como sucedía en el caso Jenkins, en este caso se discute la existencia de una discriminación indirecta, basada en el hecho de que los trabajadores a media jornada estaban excluidos de cobrar una pensión ocupacional, mientras que los trabajadores a tiempo completo tenían derecho a la misma. A pesar de que se intenta justificar esta medida en que se trata de un modo de fomentar el trabajo a tiempo completo, se entiende que efectivamente se da una discriminación indirecta hacia las mujeres, por cuanto la mayor parte de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, mientras que los trabajadores a tiempo completo son hombres. En el caso Hill and Stapleton vs. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho laboral o del trabajo, y respecto a sus características y/o su futuro): The Revenue Commissioners and Department of Finance (STJCE de 17 de junio de 1998), el TJCE consideró que se dio una discriminación indirecta por razón de género, por cuanto que se produjo un incremento anual en el salario de los trabajadores a tiempo completo, mientras que este incremento en el salario de los trabajadores a tiempo parcial no era anual, sino que requería dos años de trabajo.
Al igual que en los otros casos mencionados, la mayor parte de los trabajadores a tiempo completo eran varones y la mayor parte de los trabajadores a tiempo parcial eran mujeres." [4] Existen más asuntos judiciales juzgados por el tribunal europeo que significativos con esta temática, como el caso Rinner-Kühn contra FWW Spezial-Gebäudereinigung (STJCE de 13 de julio de 1989), el caso Kowalska contra Freie und Hansestandt Hamburg (STJCE de 27 de junio de 1990), el caso Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg (STJCE de 7 de febrero de 1991), o el caso Hilde Schönheit contra Stadt Frankfurt am Main and Silvia Becker vs. Land Hessen (STJCE de 23 de octubre de 2003).
En ellos, comparten el factor común de versar sobre mujeres que ocupan primordialmente puestos de trabajo a tiempo parcial en empresas o entes en que los hombres suelen tener puestos de trabajo a tiempo completo. Sin embargo, el TJUE, a lo largo de los años, ha permitido la discriminación indirecta cuando las circunstancias eran otras. "En el asunto Federación de empleados vs.
Confederación patronal de Danfoss (STJCE de 17 de octubre de 1989), se discute la existencia o no de una discriminación indirecta, puesto que la conducta discriminatoria que aquí se plantea es en relación a los suplementos por antigüedad que se otorgan a los trabajadores.
Como es sabido, transcurridos unos años de servicio a la empresa, se otorga a los trabajadores que cumplen unos requisitos de antigüedad un beneficio extra respecto de los demás trabajadores, dado que esta antigüedad coloca al trabajador en mejor situación para el desempeño de sus tareas.
En este caso, los beneficiados resultan ser hombres, dada su mayor antigüedad en la empresa que las mujeres, lo cual se considera discriminatorio, dado que las mujeres se incorporaron más tardíamente a los puestos de trabajo.
El TJCE consideró en este caso que no podía hablarse de discriminación indirecta, dado que los beneficios por antigüedad en la empresa son una conducta legítima por parte del empleador, que de no cumplirse vulneraría un derecho de los trabajadores más antiguos Esto es, a pesar de que a primera vista nos encontraríamos ante una discriminación indirecta, al encontrarse ésta justificada, se excluye la sanción de la misma." [5] El asunto Cadman contra Health and Safety Executive (STJCE de 3 de octubre de 2006) fue otro caso relevante y que siguió la estela del asunto Federación de empleados contra Confederación patronal de Danfoss planteado siete años antes. Aquí, la Sra.
Cadman estimaba injusta la brecha salarial como resultado de los complementos salariales por antigüedad que concedía el empleador y que afectaban a las trabajadoras de la empresa, cuya vinculación laboral había sido más tardía. Como ocurriera en el asunto Danfoss, el Tribunal europeo consideró que, de no darse ese complemento por antiguedad, se vulneraría el derecho a percibirlo por parte de los empleados en su conjurnto. Por ello, resuelve que el empleador, como explica SUÁREZ ESPINO, no está obligado a explicar el criterio de la antigüedad como beneficio por los servicios desarrollados para la empresa a lo largo de los años, salvo cuando el trabajador aporte datos suficientes para crear dudas acerca de la verdadera intención del empresario a la hora de utilizar el criterio de la antigüedad. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho laboral o del trabajo, y respecto a sus características y/o su futuro): Vemos pues, que se introduce una novedad respecto del caso anterior, y es que se permite al perjudicado aportar las sospechas justificadas de que tras este criterio de la antigüedad se esconde una conducta discriminatoria por parte del empleador, en cuyo caso, será el propio empleador quien tendrá que justificar su conducta y la falta de discriminación.
[6]
Discriminación Indirecta en el Trabajo en la Normativa Europea
Discriminación de la Mujer en las Directivas
Los primeros textos europeos que recogían esta cuestión, como el Reglamento del Consejo nº 1612/68 de 15 de octubre de 1968 (relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad Europea) o la Directiva del Consejo 76/207 CEE de 9 de febrero de 1976 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo), no ofrecían un concepto claro de discriminación indirecta, sino que solo hacían referencia a ella. Algunos años más tarde entran en vigor la Directiva 79/7 (artículo 4) y la Directiva 86/378 (artículo 5), todas ellas tendentes a lograr una igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral y de seguridad social.
En estas directivas tampoco se construye un criterio mínimo de discriminación indirecta. Existió una Propuesta de Directiva presentada el 24 de mayo de 1988, con un artículo 5 que trataría de dar una primer concepto de discriminación indirecta aplicable en Europa, pero esta pieza legislativa no vio la luz (por oposición del Reino Unido) y no fue hasta la entrada en vigor de la Directiva 97/80, de 15 de diciembre de 1997, que recoge la discriminación indirecta en su artículo 2, mediante un concepto algo “abstracto” que no reflejaba claramente la situación de desigualdad entre los candidatos de ambos sexos, o que esta desigualdad suponga un beneficio para uno de ellos y un perjuicio para el otro, que el ordenamiento europeo se dotó de un instrumento aplicable normativamente en esta materia. En el artículo 2 de la Directiva del Consejo 2000/78/CE, de 27 de noviembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, se ofrece un concepto "de lo que en aquel momento se entendía por discriminación indirecta; definición que resulta ser más extensa a la actual, probablemente porque, al ser un término novedoso y cuya definición se planteaba abstracta en su primer momento, el Consejo, con la creación de esta Directiva, trató de hacer patentes todos los supuestos en los que era susceptible de darse la discriminación indirecta y sus excepciones. Dos años más tarde, con la Directiva del Consejo 2002/73/CE, de 23 de septiembre [de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo], se modificó la ya citada Directiva 76/207/CEE, que como hemos visto, tan solo recogía la discriminación indirecta como uno de los posibles supuestos de discriminación, sin definir a qué se refería la misma." [7] La Directiva del Consejo 2002/73/CE dispone que “la discriminación indirecta es la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. Y esta definición fue adoptada posteriormente por las Directivas 2006/54/CE y 2010/41/UE.
Excepciones
Las excepciones recogen los elementos que evitan que una conducta que desfavorece o perjudica a un grupo social sea considerada discriminatoria.
Serían los siguientes, teniendo en cuenta también las reflexiones de CABEZA PEREIRO [8]:
Es irrelevante la intención de discriminar por parte del empresario.
Para ser admisible, la justificación de la conducta debe ser objetiva.
La medida adoptada debe perseguir un objetivo legítimo, teniendo en cuenta que “el control de legitimidad del objetivo perseguido puede ser apreciado en su realidad y su adecuación en función de diferentes parámetros”.
Los medios empleados por el empresario deberán ser necesarios y proporcionados, deben responder “a una necesidad verdadera de la empresa”, “ser aptos para alcanzar el objetivo perseguido” y “necesarios a tal efecto”.
Nunca te pierdas una historia sobre derecho del trabajo y relaciones laborales, de esta revista de derecho empresarial:
Protección contra la Discriminación en el Proceso de Reclutamiento de Personal
Nota: Consulte la información acerca del Proceso de Reclutamiento de Personal, y las indicaciones ofrecidas. Descubrir si sus prácticas resultan en buenas contrataciones no solo es básico para una buena gestión, sino también la única defensa real contra reclamos de impacto adverso y discriminación.
Aparte de los hombres blancos menores de 40 años sin discapacidades o problemas de salud relacionados con el trabajo, los trabajadores tienen protecciones especiales bajo las leyes federales y estatales contra las prácticas de contratación que puedan tener un impacto adverso en ellos.
En la práctica, esto significa que si los miembros de un grupo particular tienen menos probabilidades de ser reclutados o contratados, el empleador debe demostrar que el proceso de contratación no es discriminatorio. La única defensa contra la evidencia de un impacto adverso es que el empleador demuestre que sus prácticas de contratación son válidas, es decir, que predice quién será un buen empleado de manera significativa y estadísticamente significativa, y que ninguna otra alternativa podría predecirlo también con un impacto menos adverso. Ese análisis debe realizarse con datos sobre los propios solicitantes y contrataciones del empleador. El hecho de que el proveedor que le vendió la prueba que usted utiliza tenga pruebas de que era válida en otros contextos no es suficiente. Revisor: Lawrence
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de las relaciones laborales o de trabajo y del derecho social, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
La discriminación indirecta por razón de género, tesis, S Barañano Jiménez
CAAMAÑO ROJO, E., “La discriminación laboral indirecta”, pp. 76-78. ob.
Cit. p. 10.
AGUILERA RULL, A., “Discriminación directa e indirecta.
Comparación y crítica del concepto discriminación en el Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de hombres y mujeres”, en InDret, Barcelona, enero, 2007
La discriminación indirecta por razón de género, tesis, S Barañano Jiménez
Id.
SUÁREZ ESPINO, M. L., “Comentario a la STJCE de 3 de octubre de 2006. Asunto Cadman contra Health and Safety Executive”, en InDret Revista para el análisis del Derecho, octubre, 2007, Barcelona, pp. 2-7.
La discriminación indirecta por razón de género, tesis, S Barañano Jiménez
[CABEZA PEREIRO, J., “La discriminación retributiva por razón de sexo como paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) de discriminación sistémica”, en Lan Harremanak nº 25, 2012, p. 11
Véase También
Bibliografía
AGUILERA RULL, A., “Discriminación directa e indirecta.
Comparación y crítica del concepto discriminación en el Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz y en el Proyecto español de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de hombres y mujeres”, en InDret Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, enero, 2007.
AÑÓN ROIG, M. J., “The antidiscrimination principle and the determination of disadvantage”, en The Age of Human Rights Journal nº 2, 2014, pp. 109-128.
BALTA VARILLAS, J., “El impacto adverso”, en Revista THEMIS nº34, Pontificia Universidad Católica de Perú, 1996, pp. 117-124.
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CAAMAÑO ROJO, E., “La discriminación laboral indirecta”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia), volumen XII, nº2, diciembre, 2001, pp. 67-81.
Se corresponde a una traducción directa del alemán de una parte del trabajo de tesis doctoral que el autor se encuentra realizando en la Universidad de Colonia, Alemania, bajo la dirección del Prof. Dr. Iur. Dres. H.
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