Dividendos en los Convenios Tributarios
Dividendos en los Convenios Tributarios
Dividendos en los Convenios Tributarios
Este artículo es una expansión del contenido de la información sobre derecho tributario o fiscal, en esta revista de aspectos jurídicos de la empresa.
Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de la imposición en la empresa, sobre este tema.
Nunca te pierdas una historia sobre el derecho fiscal corporativo y relaciones tributarias, de esta revista enfocada al derecho empresarial:
Te explicamos, en relación a los impuestos y otros aspectos tributarios, sobre las personas juridicas, qué es, sus características y contexto.
Régimen de Dividendos en los Convenios Tributarios
El concepto de dividendo en fiscalidad internacional se refiere esencialmente a las distribuciones de beneficios hechas por las sociedades filiales.
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Todo ello por la detentación de acciones, o de ciertos derechos sobre las acciones.
En este sentido, se asimila a las acciones los títulos emitidos por las sociedades que den derecho a una participación en los beneficios de la sociedad sin ser créditos: es el caso, por ejemplo, de las “acciones o bonos de disfrute”, partes de fundador u otros derechos con participación en los beneficios. Esta asimilación puede reflejarse o limitarse en los convenios tributarios bilaterales.
Indicaciones
En cambio, los créditos que dan derecho a participar en los beneficios no entran en esta categoría (se regulan por el artículo 11 del convenio); asimismo, los intereses de obligaciones convertibles tampoco se consideran dividendos.
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Téngase en cuenta que dos países, Canadá y el Reino Unido no se adhieren a esta interpretación.
Bajo sus leyes nacionales, ciertos intereses son considerados como distribuciones de beneficios y por ello se incluyen en la definición de dividendos.
En el Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición
El artículo 10 del Convenio para evitar la doble imposición entre casi todos los países que han firmado convenios fiscales bilaterales (siguiendo el Modelo de la OCDE) distribuye el gravamen de los dividendos e intereses entre el Estado de la fuente de los dividendos, es decir, al Estado de residencia de la sociedad que paga los dividendos (por ejemplo, Colombia), y el Estado de residencia que los percibe (por ejemplo, México), que en ocasiones es la sociedad matriz.
Ambos Estados, en consecuencia, podrán someter a gravamen los dividendos, pero con límites.
Límites
El apartado 2 del artículo 10 del Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición reserva algún poder tributario al Estado de la fuente; sin embargo, este derecho de percibir el impuesto está limitado considerablemente. La tasa del impuesto no puede exceder de una tasa máxima razonable (10 o 15 por 100, que es lo máximo). Una tasa más elevada no se justificaría, dado que el Estado de la fuente ha podido ya gravar los beneficios de la sociedad. Por otra parte, para los dividendos pagados por una sociedad filial a su sociedad matriz se prevé expresamente una tasa inferior (máximo el 5 por 100). Para evitar una cascada impositiva y facilitar las inversiones internacionales, cuando una sociedad de un Estado (por ejemplo, México) posee una participación directa de al menos el 25 por 100 en una sociedad del otro Estado (por ejemplo, Colombia), está justificado gravar menos las distribuciones de beneficios de esta última sociedad española a la sociedad matriz extranjera. La peculiaridad de la regulación tributaria de dicha distribución de dividendos reside, por tanto, en que se limita el poder de imposición del Estado de la fuente estableciendo un límite al impuesto que puede exigir al no residente.
Aviso
No obstante, no se aplicará este límite cuando el beneficiario efectivo no es el accionista aparente (véase más detalles más abajo).
Ejemplo: el Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido
Cuestión: derecho-del-reino-unido. Según el artículo 10 del Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, hechos en Londres el 14 de marzo de 2013, y como regla general, los dividendos pagados por una sociedad residente de España a un residente del Reino Unido (UK) pueden someterse a imposición en UK. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en España y según la legislación de España, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente de UK, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los dividendos, excepto cuando los dividendos se paguen con cargo a rentas (comprendidas las ganancias) derivadas directa o indirectamente de bienes inmuebles y sus bienes accesorios en el sentido del artículo 6 del convenio (las rentas que un residente en UK obtenga de bienes inmuebles situados en España pueden someterse a imposición en España, incluyendo la propiedad de acciones o participaciones u otros derechos atribuyan directa o indirectamente las rentas) mediante un instrumento de inversión que distribuya la mayor parte de sus rentas anualmente, y cuyas rentas procedentes de dichos bienes inmuebles estén exentas de imposición (en cuyo caso el límite es del 15 por ciento del importe bruto de los dividendos) No obstante (es la excepción a la excepción), estarán exentos de imposición en el España (como país en que reside la sociedad que paga los dividendos) cuando su beneficiario efectivo sea una sociedad residente de UK que controle, directa o indirectamente, al menos el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos (en los casos distintos del caso de las rentas derivadas directa o indirectamente de bienes inmuebles, en el que el pagador de los dividendos es un instrumento de inversión). Hay otra excepción con respecto a los planes de pensiones que no interesa en estos momentos. Este apartado del convenio, claro está, no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos. Todo lo anterior, sin embargo, no es aplicable si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente en UK, realiza en España, país del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad económica a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente.
En tal caso, como regla general, los beneficios de una empresa de un Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.
Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.
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Téngase en cuenta que el convenio considera que hay establecimiento permanente cuando, por ejemplo, una persona no residente realiza operaciones en otro estado firmante con capacidad de decisión (por ejemplo, un residente en Alemania tiene capacidad de decisión respecto a ciertas operaciones de una sociedad española; en tal caso, y respecto de tales operaciones, existiría un establecimiento permanente). El concepto de establecimiento permanente es también muy importante a efectos de IVA. Cuando una sociedad residente de UK obtenga beneficios o rentas procedentes de España, España no podrá exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos se paguen a un residente de España o la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente situado en España, ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de España. En el caso de que el rendimiento sufra en el Estado de la fuente un gravamen superior al permitido, el Estado de residencia no tiene obligación de conceder una deducción por el exceso.
En esta situación, le corresponde al contribuyente solicitar al Estado de la fuente la devolución del exceso Todo este régimen solamente es de aplicación cuando se trata de dividendos pagados por un sujeto residente en un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante.
No se aplica, en consecuencia, cuando quien paga los rendimientos es una entidad residente en un Estado distinto de los Estados que forman parte del convenio (Estado tercero).
Período de Tenencia
Según el artículo 10.2.a del Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, de 2013, estarán exentos de imposición en España los dividendos cuando su beneficiario efectivo sea una sociedad residente de UK que controle, directa o indirectamente, al menos el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos (salvo las rentas derivadas directa o indirectamente de bienes inmuebles). A diferencia de lo que ocurría con algunos convenios en el pasado (que podían exigir, por ejemplo, 2 años de tenencia previa), este apartado no exige que la sociedad beneficiaria de los dividendos (UK) haya poseído el 10 por 100 (en otros convenios es hasta el 25%), al menos, del capital durante un período relativamente largo antes de la fecha de la distribución.
Ello significa que, con relación a la participación, sólo cuenta la situación existente en el momento en que nace la sujeción al impuesto al que se aplica este apartado, que normalmente es cuando los dividendos son legalmente puestos a disposición de los accionistas. En otros convenios, como la legislación interna de alguno de los países firmantes establece que el beneficio de la exención o de la desgravación no se acordará para los dividendos correspondientes a una participación más que si esta ha sido poseída por la sociedad beneficiaria durante un período mínimo, se ha añadido en sus convenios una condición similar.
No es el caso en este convenio.
No aplicación del límite: el beneficiario efectivo
No obstante, solamente se limita el poder de imposición del Estado de la fuente cuando el beneficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de fuente tenga la condición de residente en el otro Estado que forma parte del convenio.
En caso contrario (si no hay un convenio bilateral), estas disposiciones no son aplicables, por lo que el Estado de la fuente no verá constreñido su poder impositivo por el convenio. El informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE titulado “Convenios de doble imposición y utilización de sociedades instrumentales” llega a la conclusión de que una sociedad instrumental no puede ser considerada normalmente como beneficiario efectivo si, pese a ser el propietario de hecho a efectos prácticos, cuenta con poderes muy restringidos que la convierten, con respecto a la renta en cuestión, en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las partes interesadas. Por ejemplo, en buena parte de la segunda mitad del siglo XX algunos bancos actuaban como entes fiduciarios, y en este caso no se les consideraría beneficiarios efectivos (lo serían sus clientes). La cláusula del beneficiario efectivo se incluyó en 1977 en el Modelo de Convenio de la OCDE para impedir la aplicación de los convenios a las conductas de selección del convenio tributario aplicable, con el propósito, generalmente, de reducir o evitar la tributación en el Estado de la fuente de unas rentas usando un Convenio más conveniente. La forma utilizada normalmente consiste en interponer entre los dos Estados contratantes un sujeto (una persona física o jurídica) residente en un Estado con un convenio más favorable (con cada uno de los otros dos países) para la operación de que se trate. Del informe de 1986 de la OCDE sobre este tema se deduce claramente que una sociedad intermedia normalmente no tiene la condición de beneficiario efectivo, a pesar de que formalmente sea el titular de determinados activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan limitados o endebles que le convierten en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las personas interesadas en ese activo (normalmente los accionistas o partícipes de la sociedad intermedia). Conforme al artículo 3.1 del Código Civil español, sostiene la sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2006, que se aplicará la cláusula de “beneficiario efectivo” cuando el no residente a quien se efectúan los pagos no sea más que un mero fiduciario actuando por cuenta del titular real de la renta y que ostenta también los derechos en cuya contraprestación se satisfacen dichas rentas, lo que, en el ordenamiento jurídico español conduce a la institución del negocio fiduciario. Es decir, la figura del “beneficiario efectivo”, según esta sentencia, sólo se producirá cuando las rentas pagadas a un no residente lo sean a quien aparece como titular jurídico formal (fiduciario) pero no quien es el titular real (fiduciante). El Tribunal de Apelación suizo en la sentencia VPB 65.86 (2001) señaló que la noción de beneficiario efectivo claramente se refiere a la persona que recibe, en realidad, el dividendo, más que al formal y directo accionista.
Afirmó que el término beneficiario efectivo se refiere a la persona que se beneficia económicamente del ingreso y que no se aplica a las sociedades instrumentales que se interponen entre el deudor del ingreso y la persona que lo recibe finalmente. En el caso Prevost, que se decidió el 22 de abril de 2008, el Tribunal Fiscal de Canadá sostuvo que tanto en el derecho del "common law" como en el sistema de derecho civil (también llamao tradición de derecho civil, o tradición de derecho continental) continental, las personas que en última instancia reciben el ingreso son los dueños de la propiedad. El Tribunal Fiscal de Canadá definió al beneficiario efectivo de los dividendos como la persona que recibe los dividendos para su propio disfrute y que asume el riesgo y control del dividendo que recibe.
Señaló que la persona que es el beneficiario efectivo del dividendo es la persona que disfruta y asume todos los atributos de la propiedad. El órgano judicial afirmó que, en lo que se refiere a entidades corporativas, no se efectúa el levantamiento del velo a no ser que la entidad sea instrumental para otra persona y que no tenga ningún poder de decisión sobre el uso o aplicación de los fondos en los cuales intermedia, o que haya aceptado actuar en nombre de otra persona de acuerdo con sus instrucciones sin ningún derecho a diferir de lo que dicha persona haya ordenado. En el caso Royal Dutch Shell, decidido finalmente por el Tribunal Supremo de Holanda en 1994, este Alto tribunal sostuvo que el beneficiario efectivo debía ser examinado en el momento del pago del dividendo y no en el momento en que se acuerda los pagos. (En general, nótese que el término “pagados”, como reconoce la propia OCDE en sus comentarios, reviste un sentido muy amplio ya que el concepto de pagar significa ejecutar la obligación de poner los fondos a disposición del accionista en la forma prevista por el contrato o los usos).
¿Qué se Incluye como Dividendo en los Convenios?
La regla más importante sobre lo que es considerado dividendos en los convenios tributarios ya se ha explicado al principio de este artículo. Pero, además, el artículo 10 del Modelo de convenios para evitar la doble tributación contempla no solamente los dividendos en sentido estricto, sino también los intereses de préstamos en la medida en que el prestamista comparta efectivamente los riesgos incurridos por la sociedad (tal ocurre, en ocasiones, en los contratos en participación); es decir, cuando el reembolso depende en una gran medida del éxito de la empresa.
Los artículos 10 y 11 del Modelo de convenios para evitar la doble tributación no impiden, en consecuencia, el tratamiento de este tipo de intereses como dividendos, en aplicación de la normativa interna del país del prestatario relativa a la subcapitalización (que establece unas ratios mínimas en relación con el capital social de la empresa para evitar excesivos gastos por pago de intereses que deducen la base imponible). La cuestión de precisar cuándo el prestamista comparte los riesgos de la empresa debe apreciarse en cada caso particular a la luz del conjunto de circunstancias, como, por ejemplo, las siguientes:
el préstamo supera, en gran medida, las restantes aportaciones al capital de la empresa (o ha sido concertado para reemplazar una parte importante del capital que se ha perdido) y su cuantía no guarda una proporción razonable con los activos amortizables;
el acreedor participa en los beneficios de la sociedad;
el reembolso del préstamo está subordinado al reembolso de las deudas correspondientes a otros acreedores o al pago de dividendos;
la cuantía o el pago de los intereses depende de los beneficios de la sociedad;
el contrato de préstamo no contiene ninguna cláusula que prevea el reembolso en un plazo determinado.
Se consideran dividendos no sólo las distribuciones de beneficios aprobadas cada año por la Junta General de Accionistas, sino también otros beneficios valorables en dinero, tales como acciones gratuitas, bonos, beneficios de liquidación y distribuciones encubiertas de beneficios.Si, Pero: Pero las desgravaciones previstas en el artículo 10 del convenio fiscal se aplican sólo cuando el Estado de residencia de la sociedad deudora grave los citados beneficios como dividendos.
No es determinante, en manera alguna, el hecho de que estas prestaciones procedan de beneficios sociales del ejercicio o provengan, por ejemplo, de reservas; esto es, de beneficios de ejercicios anteriores.
Normalmente, no se consideran como dividendos los pagos que constituyen un reembolso del capital, cualquiera que sea la forma que adopten. Las ventajas a que da derecho una participación social no se atribuyen, por regla general, más que a los propios accionistas.
Algunas de estas atribuciones en beneficio de personas que no son accionistas en el sentido del derecho de sociedades (también llamado derecho societario, o derecho corporativo) pueden, sin embargo, considerarse dividendos cuando:
las relaciones jurídicas entre estas personas y la sociedad se asimilan a una participación social (“participaciones ocultas”) y
las personas que se benefician de estas ventajas se encuentran ligadas por lazos estrechos a un accionista; así, por ejemplo, cuando el beneficiario es un pariente del accionista o bien una sociedad perteneciente al mismo grupo que la sociedad titular de las acciones.
Cuando el accionista y la persona a quien se atribuye estos beneficios (ventajas) son residentes de dos Estados diferentes con los cuales el Estado de la fuente ha suscrito convenios, pueden producirse divergencias de opinión en cuanto a la determinación del convenio aplicable. Un problema idéntico puede plantearse cuando el Estado de la fuente ha firmado un convenio con uno de los Estados, pero no con el otro.
Se trata de un conflicto que sólo puede encontrarse en un procedimiento amistoso.
Beneficios e imposición extraterritorial de los dividendos
El artículo 10 de los convenios tributarios trata sólo de los dividendos que una sociedad residente de un Estado contratante abona a un residente del otro Estado.
Sin embargo, algunos Estados no gravan sólo los dividendos pagados por una sociedad residente de este Estado, sino también las distribuciones de beneficios generados en el mismo, efectuadas por sociedades no residentes.
No hace falta decir que cada Estado puede gravar los beneficios que obtengan en su territorio las sociedades no residentes en la medida que lo prevea el Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición (en particular, en el artículo 7).Si, Pero: Pero la OCDE considera que no deberá gravarse, además, a los accionistas de esta sociedad, salvo si son residentes de este Estado y están, por esta razón, sometidos a la soberanía fiscal del mismo. El apartado 5 del artículo 10 en el modelo de la OCDE excluye la imposición extraterritorial de los dividendos; es decir, la práctica de los Estados que gravan los dividendos distribuidos por una sociedad no residente exclusivamente porque los beneficios sociales que sirven a tal distribución de dividendos proceden de su territorio (por ejemplo, si son producidos por medio de un establecimiento permanente situado en este territorio). El problema de la imposición extraterritorial no se plantea, evidentemente, cuando el país de la fuente de los beneficios sociales grava los dividendos porque son abonados a un accionista residente de este Estado. Además, para la OCDE, tal disposición no tiene por finalidad y no puede tener como efecto impedir que un Estado someta a una retención en la fuente los dividendos, distribuidos por sociedades extranjeras, que se hacen efectivos en su territorio. De hecho, en este caso el criterio de sujeción es la operación material de pago de los dividendos y no el origen de los beneficios sociales afectos a la distribución de estos dividendos. El apartado 5 del artículo 10 dispone, además, que las sociedades no residentes no sean sometidas a impuestos especiales sobre los beneficios no distribuidos.
La doble imposición económica
Algunas legislaciones, como el Reino Unido y España, tienden a evitar o a atenuar la doble imposición económica; es decir, la imposición simultánea, por un lado, de los beneficios a nivel de la sociedad y, por otro, de los dividendos a nivel del propio accionista. Para hacerlo existen diversos procedimientos:
el impuesto sobre sociedades correspondiente a los beneficios distribuidos se percibe a una tasa inferior a la que corresponde a los beneficios no distribuidos;
puede concederse una desgravación al computarse el impuesto personal del accionista;
los dividendos son gravados por un solo impuesto, ya que los beneficios distribuidos no han sido gravados a nivel de la sociedad.
Dividendos distribuidos a personas físicas
A diferencia de la noción de doble imposición jurídica, que generalmente tiene un sentido preciso, el concepto de doble imposición económica es más incierto.
Algunos Estados no reconocen la validez de este último concepto y otros, más numerosos, no estiman necesario atenuar la doble imposición económica en el plano nacional (dividendos distribuidos por sociedades residentes a accionistas residentes). Autor: ST y mix