Resolución de Controversias en línea Nota: véase acceso a la justicia digital y Prevención de controversias en línea acceso a la justicia, algoritmos, confidencialidad, equidad, eficiencia, tribunales, tecnología, ODR, solución de controversias en línea, ODP, prevención de controversias en línea Nota: esto es sólo un primer borrador del capítulo de un libro que estamos redactando. Resolución de controversias en línea La ampliación del acceso a la justicia mediante los ODR supone tres cambios importantes en las prácticas de solución de controversias. Estos son el cambio de un entorno físico, cara a cara, a uno virtual; el cambio de la intervención humana y la toma de decisiones a procesos apoyados por software; y el cambio de un énfasis en el valor de la confidencialidad a un énfasis en la recolección, uso y reutilización de datos para prevenir disputas. Desde la perspectiva del triángulo de la solución de controversias, el primer cambio es en gran medida de mayor conveniencia, el segundo, un aumento de los conocimientos especializados, y el tercero un desafío particular en la creación de confianza. A medida que los tres cambios que se producen con la introducción de la tecnología en la solución de controversias conforman una parte cada vez mayor del panorama de la solución de controversias, el núcleo de la solución de controversias gravitará desde el acto de resolución propiamente dicho (el núcleo de la solución de controversias llevada a cabo por terceros humanos en un entorno cara a cara) a la etapa previa a la resolución del diseño de programas informáticos, por un lado, y a la etapa posterior a la resolución del análisis de datos y los esfuerzos de prevención de controversias, por otro. El primer cambio tiene que ver con la prestación de servicios de ODR en línea, sin tener que reunirse en persona o incluso comunicarse entre sí de manera sincronizada.
En el pasado, el acceso a la solución de controversias estaba intrínsecamente limitado por la necesidad de reunirse en un lugar físico en un momento determinado. Los costos de orquestar una operación de ese tipo creaban importantes barreras que impedían a algunos litigantes llevar adelante sus reclamaciones. La facilidad con que se pueden presentar reclamaciones en línea y la conveniencia de comunicarse desde la propia computadora o teléfono (ya sea una parte en la controversia o un tercero) ha reducido drásticamente los costos y, en consecuencia, ha disminuido el listón para ventilar las controversias45 . En la solución de controversias cara a cara, la capacidad humana y organizativa limita el número de controversias que se pueden manejar.
Los algoritmos subyacen al manejo de un número muy grande de controversias y, como resultado, pueden proporcionar acceso a la justicia en un número nunca antes posible46 . Al pasar de la intervención humana a los programas informáticos, los ODR pueden manejar un número extremadamente grande de controversias con resultados rápidos y de bajo costo. La reunión de datos mediante los RDO también proporciona los medios para elaborar y perfeccionar algoritmos que permitan identificar pautas sobre las fuentes de las controversias (por ejemplo, las políticas ambiguas de los vendedores en materia de transporte marítimo) o la eficacia de diversas estrategias de solución de controversias (por ejemplo, la etapa en que se ofrece por primera vez la solución de controversias), que luego pueden emplearse para prevenir controversias y mejorar los procesos de solución de controversias. El alcance y las capacidades de la Cuarta Parte tecnológica (una metáfora de ODR para la tecnología utilizada en la solución de controversias) se encuentran actualmente en medio de una transición muy significativa: de aplicaciones centradas en la comunicación y la conveniencia a programas informáticos que emplean algoritmos y explotan la inteligencia de las máquinas. Esto puede, a veces, eliminar la necesidad de un mediador, un representante del servicio de atención al cliente u otro gestor de controversias. Es lo que denominamos el paso de la intervención humana a una asistida por software, y de un proceso que simplemente facilita la comunicación de la información a uno que la procesa. Un algoritmo es simplemente un procedimiento o fórmula para tomar una decisión.
Los algoritmos están incorporados en los programas informáticos y guían los procesos de adopción de decisiones a medida que los usuarios indican sus opciones y preferencias en un proceso interactivo.
Los algoritmos pueden ser útiles cuando una cuestión o problema puede resolverse siguiendo un conjunto de reglas. El algoritmo de licitación a ciegas de Cybersettle mencionado anteriormente es un ejemplo sencillo. Las decisiones de Airbnb sobre qué alquileres mostrar y en qué orden están determinadas por los algoritmos. El algoritmo de Google para decidir el orden de visualización de los resultados de búsqueda es probablemente el ejemplo más famoso de este tipo de decisiones basadas en máquinas. En el contexto del consumidor, si un usuario de Amazon recibe una tostadora rota y presenta una queja, existe un algoritmo que decide cómo o si se debe resolver la disputa sin intervención humana. Un algoritmo puede tener diferentes reglas y causar diferentes resultados dependiendo de numerosos factores: si el comprador es un miembro de Amazon Prime, un comprador frecuente, un retornador poco frecuente de bienes, el artículo no es caro, o alguna combinación de todos estos factores.
Si todo lo anterior puede ser respondido "sí", Amazon podría simplemente decirle al comprador que no necesita devolver la tostadora y que puede elegir entre obtener una nueva tostadora gratis o que le devuelvan el dinero. Un resultado diferente podría ocurrir si sólo se cumplieran una o dos de las reglas. El atractivo de los algoritmos para una compañía como Amazon es que un algoritmo puede hacer el trabajo de muchos humanos. Las compañías como Amazon no podrían existir a la escala que tienen sin diseñar y confiar en los algoritmos. Como informaron en un Informe Anual a los Accionistas, "muchas de las decisiones importantes que tomamos en Amazon.com pueden ser hechas con datos.
Hay una respuesta correcta o una respuesta incorrecta, una mejor o peor respuesta, y las matemáticas nos dicen cuál es cuál. Estos son nuestros tipos de decisiones favoritas. "48 Claramente, los algoritmos pueden mejorar el acceso y la eficiencia de manera dramática. La pregunta que sigue es: ¿cuál es su impacto en la justicia y la equidad? Los algoritmos tienen el potencial de mejorar la justicia en la resolución de disputas en varios aspectos. Por ejemplo, prometen una mayor coherencia y una discreción limitada, en contraposición al entorno relajado en el que operan muchos "terceros" humanos que resuelven controversias49 . Los mediadores humanos tienen amplias facultades discrecionales en cuanto a la estructura del proceso, la función que desempeñan para las partes y sus abogados, si celebran sesiones privadas con cada una de las partes, el grado de participación que emplean en el fondo de las controversias, y así sucesivamente. Esa amplia discreción se ha vuelto cada vez menos aceptable con la institucionalización de la mediación en el ámbito judicial. Como parte de nuestra cultura jurídica pública, tenemos la expectativa de que casos similares se aborden de manera similar, y asociar procedimientos similares con resultados similares. Un diseño y unas opciones de lenguaje apropiados en los ODR también pueden ayudar a reducir los sesgos cognitivos tanto de las partes como de los encargados de resolver las controversias humanas, y esto también mejora la capacidad de alcanzar resultados de alta calidad50 .
Smartsettle requiere que las partes asignen valores numéricos a cada uno de sus intereses.
Sobre la base de esos valores, las partes eligen una resolución que representa una combinación de los diversos intereses y es aceptable para cada uno de ellos. El software examina la forma en que las partes clasificaron sus intereses y analiza si al menos uno de los intereses de las partes puede satisfacerse mejor sin empeorar la situación de la otra parte.
Si existe una solución alternativa, se la presenta a las partes; entonces pueden elegir el acuerdo propuesto que ofrece el software o quedarse con la resolución que negociaron originalmente.51 El software también puede educar a los disputadores sin poder sobre sus opciones, permitiéndoles tomar decisiones informadas.52 En el futuro, este software puede llegar a ser tan efectivo que incluso sea preferible a la asistencia de un costoso abogado o de un tercero reacio que puede desear permanecer distante y cuyas opiniones pueden estar moldeadas por prejuicios inconscientes que tienden a favorecer a los poderosos disputadores.53 Por último, el tercer cambio asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "associate" en derecho anglo-sajón, en inglés) con los ODR, el paso de los procesos que valoran la confidencialidad en la resolución de controversias a los procesos que también se centran en la reunión y el uso de datos, crea una nueva oportunidad de reorientar la atención hacia la prevención.
La documentación de los datos en forma digital plantea nuevos riesgos para la privacidad y va en contra de los supuestos que han dado forma a la solución alternativa de controversias cara a cara, en la que la privacidad de los procedimientos se ha considerado una característica central y ha dado lugar a una documentación mínima y a una falta de transparencia en los procedimientos y sus resultados. Ese control puede permitir, por ejemplo, un estudio de las repercusiones del diseño procesal de los diversos elementos del sistema de ODR en los diferentes tipos de controversias (bajos antecedentes socioeconómicos, minorías, mujeres, no anglófonos, etc.), por lo que podríamos encontrar que algunos procesos no ofrecen con éxito justicia a algunos segmentos de la población, e intentar corregir eso. Sin embargo, existe una preocupación real de que los algoritmos opacos con sesgos incorporados restarán imparcialidad a los procesos de solución de controversias. Esa preocupación tiene que ver con la exactitud de los algoritmos, la posibilidad de errores en los datos que emplea el funcionamiento del algoritmo, en la confianza equivocada en las correlaciones reveladas por Big Data, así como en las predicciones erróneas que subyacen en el diseño del algoritmo en relación con cuestiones tales como qué pasajeros podrían ser terroristas potenciales o qué declaraciones de impuestos deberían seleccionarse para su auditoría56 . A algunos les preocupa que los algoritmos puedan discriminar utilizando consideraciones relacionadas con la identidad y que puedan tener un efecto negativo dispar sobre los miembros de algunos grupos protegidos de manera más indirecta al basarse en bases de datos sesgadas. También existe el hecho preocupante de que "los valores lassicos ... como el debido proceso no se codifican fácilmente en el lenguaje informático", lo que da lugar a "denegaciones erróneas de beneficios, largas demoras y resultados preocupantes "58. Esas dificultades pueden verse reforzadas por los sesgos de los programadores y la falta de conocimientos pertinentes59 . Por supuesto, las entidades que operan los algoritmos son reacias a divulgar esos datos públicamente debido a preocupaciones de propiedad intelectual60. Todas estas posibilidades se pusieron de relieve en el fiasco del "bot" de Microsoft en marzo de 2016, en el que Tay, un "chatbot "61 que la empresa diseñó para entablar con los usuarios una conversación ligera, terminó publicando declaraciones ofensivas como "el feminismo (compromiso con una mejora del papel social de la mujer, que suele reflejarse en el sentido de promover la igualdad sexual) es un cáncer" y que el Holocausto fue inventado.
Microsoft se disculpó públicamente y declaró que reviviría a Tay "sólo si sus ingenieros pudieran encontrar la manera de impedir que los usuarios de la web influyeran en el chatbot de manera que se socavaran los principios y valores de la empresa "62. Cabe señalar que el chatbot chino de Microsoft presentó una experiencia completamente diferente, tal vez debido a las restricciones que existen en China en general para hablar. Los algoritmos defectuosos o vulnerables como éste no son sólo ofensivos. Como se explica con más detalle en el capítulo 4, cuando se implantan en el cuerpo de una persona dispositivos médicos que se comunican de forma inalámbrica y continua, la programación imperfecta del algoritmo subyacente puede llegar a matar.
Los dispositivos médicos computarizados pueden fallar de muchas maneras, incluyendo errores de programación, calibración incorrecta y exposición a intrusiones maliciosas, así como errores físicos o médicos. Entre 1999 y 2005 se efectuaron más de mil retiros de dispositivos médicos basados en software.
Se han atribuido cientos de muertes a fallos de software en los dispositivos médicos. Incluso si se ha abordado la necesidad de transparencia sobre los datos, valores y supuestos que impulsan los algoritmos, se han planteado inquietudes sobre la eficacia65 de las posibles soluciones, como la utilización de pistas de auditoría del proceso algorítmico66 y la exigencia de utilizar código abierto.67 ¿Y qué ocurre con los algoritmos de aprendizaje, cuyo modo de funcionamiento cambia con el tiempo de manera que desafía la coherencia y a menudo no es discernible?68 Las pistas de auditoría podrían resultar útiles, pero puede que no alivien todas las preocupaciones y todavía no son comunes.69 Algunos han planteado la necesidad de cumplir los requisitos del debido proceso en el diseño y el funcionamiento de los programas informáticos y en el análisis relacionado con los grandes datos.70 Si bien los algoritmos son imperfectos, siempre han existido aspectos problemáticos de los modos tradicionales de solución de controversias71 . Tanto los expertos en tribunales como los entusiastas de la solución alternativa de controversias han considerado que el equilibrio entre eficiencia y justicia es inherente a la solución de controversias72 . Por eficiencia entendemos: 1) la reducción de los costos, el tiempo y el esfuerzo que conllevan los procedimientos sencillos y poco rigurosos, y 2) los resultados óptimos de pareto que pueden derivarse de una negociación basada en los intereses que se lleva a cabo en un entorno flexible y confidencial. Por equidad nos referimos a (1) los principios y protecciones de procedimiento,73 y (2) los esfuerzos para asegurar que los procedimientos no produzcan sesgos sistémicos en cuanto a los resultados para los miembros de los grupos desfavorecidos.
Por consiguiente, esos esfuerzos dependen de la disponibilidad de normas de procedimiento explícitas y de la transparencia. Así pues, el dilema entre la eficiencia y la satisfacción que se obtienen con procedimientos de solución alternativa de controversias poco estrictos y flexibles (por ejemplo, un mayor "acceso") por una parte, y el costo de la coherencia y la equidad al renunciar a los procedimientos detallados y las garantías procesales asociadas a los tribunales (por ejemplo, un mayor "acceso" a la justicia) por otra parte, han influido en los esfuerzos por mejorar el acceso a la justicia en la solución de controversias tanto en el ámbito privado como en el público. Puede ser que, en lo que respecta al acceso a la justicia, la contribución más importante de los ODR tenga que ver con la superación de la disyuntiva entre eficiencia y justicia. La combinación de programas informáticos de reunión de datos, comunicación y ODR abre la posibilidad de aumentar tanto la eficiencia como la equidad, lo que puede traducirse en un aumento tanto del "acceso" como de la "justicia". El que este potencial se realice o no depende del diseño del software, los criterios de evaluación de los procesos de ODR y la naturaleza de las actividades de prevención de controversias. Ello se debe a que los tres cambios que se producen con la introducción de la tecnología en la solución de controversias gravitan en el núcleo de la solución de controversias, desde el acto de resolución propiamente dicho (el núcleo de la solución de controversias llevada a cabo por terceros humanos en un entorno cara a cara) hasta la etapa de diseño del software, por una parte, y hasta el análisis de los datos y las actividades de prevención de controversias, por otra.