Establecimiento permanente
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del comercio exterior,, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los aspectos jurídicos del comercio exterior, qué es, sus características y contexto.
Introducción: Establecimiento Permanente
Concepto de Establecimiento Permanente en el ámbito del comercio exterior y otros afines: Lugar fijo de negocios mediante cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
Significado Alternativo
Se considera establecimiento permanente cualquier lugar de negociaciones en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes, se entenderá como establecimiento permanente, entre otros, las sucursales, las agencias, oficinas, fabricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales.
Significado Alternativo
Un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. Comprende: Una sede de dirección.
Una sucursal. Una oficina. Una fabrica. Un taller. Una mina. Un pozo petrolero. Un pozo de gas. Una cantera. Etcétera. Incluye también una obra, proyecto de construcción, montaje o instalación que tenga una duración superior a seis meses. La prestación de servicios por más de 183 días.
Exclusiones en el Establecimiento Permanente
Exclusiones en el Establecimiento Permanente: Instalaciones para almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; Depósitos de mercancías para almacenarlos, exponerlos o entregarlos; Depósitos de mercancías para ser transformadas; Un lugar fijo para comprar bienes o recoger información; Un lugar fijo para hacer publicidad, suministrar información realizar investigaciones científicas, etc., que auxilien a la empresa; Cuando una persona actué en nombre de una empresa, ostente y ejerza poderes que lo faculten para concluir contratados en nombre de la empresa, se considerará que una empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado; Una empresa aseguradora tiene un establecimiento permanente en otro Estado si recauda primas en ese otro Estado; Si una empresa realiza actividades por medio de un corredor, un comisionista o cualquier otro agente independiente no mantiene un establecimiento permanente en ese otro estado.
Deducciones Permitidas en el Establecimiento Permanente
Deducciones Permitidas en el Establecimiento Permanente en el ámbito del comercio exterior y otros afines: Se permite la deducción de los gastos incurridos para la realización de sus fines, comprendidos: Gastos de dirección y gastos de administración.
No son deducibles los pagos que efectúe el establecimiento permanente a la oficina central: Regalías, Honorarios, Pagos análogos por utilizar, Patentes, Informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas y otros derechos, a titulo por comisión, por servicios concretos prestados o por gestiones hechas.
No se atribuye ningún beneficio a un establecimiento permanente por el mero hecho de que éste compre bienes o mercancías para la empresa.
Introducción: Beneficios en Establecimiento Permanente – Criterios
Criterios de Beneficios en Establecimiento Permanente en el ámbito de la contabilidad, el derecho financiero y otros afines: Se le atribuyen los beneficios que este hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizarse las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones y tratarse con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente y con todas las demás personas.
Establecimiento Permanente y la asignación de beneficios: consecuencias del Plan de Acción de la OCDE
El concepto de establecimiento permanente (PE) definido en el artículo 5 de la Convención Fiscal Modelo de la OCDE se establece para permitir a los Estados gravar a las empresas extranjeras siempre que realicen una actividad comercial sustancial en su territorio. Se considera justo -basado en un sentimiento de quid pro quo- trasladar la jurisdicción fiscal al Estado de origen siempre que una empresa (debido a la naturaleza de sus actividades) se dedique fundamentalmente a la vida económica en el Estado de origen. Originado en una economía de ladrillos y mortero, el concepto de PE permaneció casi inalterado durante un siglo. Sorprendentemente, el concepto solo dio lugar a pocas discusiones con las autoridades fiscales y, habida cuenta de los numerosos tratados fiscales, también se considera que existe una jurisprudencia proporcionalmente limitada. Especialmente en el contexto de las EMN, en el que cabe suponer que las empresas afiliadas actúan entre sí en condiciones de plena competencia, se ha observado un apetito limitado por parte de las autoridades fiscales extranjeras en la búsqueda de EP gravables (ya que el beneficio que se les asignaría sería nulo o muy pequeño). Sin embargo, debido a la globalización y a la integración de los mercados nacionales, se ha descubierto recientemente que el concepto de EP en su forma actual ya no es adecuado para hacer frente a la erosión de la base y a los planes de transferencia de beneficios ("BEPS") tal como los aplican las EMN.
Por ello, en 2013, la OCDE adoptó un Plan de Acción integral para abordar el tema de la BEPS.
Para evitar el uso de ciertas estrategias comunes de evasión fiscal que se han utilizado para eludir la definición existente de PE, el Informe Acción 7 recomendó cambios en la definición de PE.
En ese contexto, se han introducido cambios en la definición de "Agencia PE" para abordar las llamadas estructuras de comisarios.
Además, también se han incluido cambios para evitar que las empresas multinacionales obtengan ventajas fiscales fragmentando una operación empresarial cohesiva en varias actividades pequeñas, permitiendo el argumento de que cada una tiene un carácter meramente preparatorio o auxiliar (secundario, subordinado) que puede beneficiarse de las excepciones específicas a la definición de PE contenida en el artículo 5, apartado 4.
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): Aunque la OCDE llegó a la conclusión de que estos cambios en la definición de EP no requerían modificaciones sustanciales de las normas existentes sobre la atribución de beneficios a las EP, en virtud del artículo 7 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, se han publicado tres informes para proporcionar orientación adicional sobre cómo se aplicarán estas normas de atribución de beneficios a las EP resultantes de la nueva definición de EP. Sin duda alguna, la OCDE ha realizado un enorme trabajo.
En menos de cinco años, la OCDE ha emprendido una renovación sustancial de las normas fiscales internacionales. Una vez que estas nuevas normas sean aplicables, se espera que los beneficios se declaren en el lugar donde se realizan las actividades económicas que los generan y donde se crea el valor. Sin embargo, a pesar de que las intenciones son buenas, creemos que la OCDE puede haber perdido la oportunidad de revisar a fondo las normas internacionales relativas a la tributación transfronteriza de los beneficios empresariales. Es evidente que la OCDE ha abordado los esquemas de evasión fiscal más evidentes (véase supra), pero otros permanecen muy intactos.
En efecto, para una empresa multinacional, sigue siendo posible organizar actividades de distribución (en un método muy similar a la estructura de los comisionados) sin desencadenar un PE.
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): Al mismo tiempo, la modificación del artículo 5 del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE no fue precedida de una revisión fundamental de las teorías y principios del derecho internacional, ni se originó en una reconsideración de la naturaleza material o tangible inherente al concepto de EP existente.
Desarrollo
Por último, la OCDE supone que las normas existentes sobre la atribución de beneficios son eficaces y bien conocidas, mientras que en la práctica, las autoridades fiscales locales tienden a evitar este tipo de debate o a aplicar normas arbitrarias o de atribución de beneficios a tanto alzado, lo que suele dar lugar a una doble imposición y a largos procedimientos de recurso. En consecuencia, tememos que los cambios de la BEPS en la definición de EP a menudo solo conduzcan a mejoras teóricas de la tributación en el Estado de origen, lo que lleva especialmente a cargas adicionales de cumplimiento a nivel de las empresas multinacionales y deja a las autoridades tributarias sin ingresos adicionales sustanciales para los tesoros locales. A este respecto, quisiéramos hacer algunas observaciones prácticas relacionadas con las cuestiones de EP en el contexto de las EMN, basándonos en algunos ejemplos. En primer lugar, en lo que respecta a la atribución de beneficios a las EP, del reciente informe o informes de la OCDE se desprende que el enfoque de beneficio cero no se aplica per se.
Sin embargo, al mismo tiempo, la OCDE reconoce que, dado que los beneficios del establecimiento permanente deben determinarse como si se tratara de una empresa separada e independiente, no debe atribuirse ningún beneficio adicional al establecimiento permanente si la filial que lo crea ya ha recibido una remuneración en condiciones de plena competencia (teniendo en cuenta las funciones que desempeña y los riesgos que asume). No obstante, la OCDE ha complicado este razonamiento refiriéndose (a menudo innecesariamente) al superfluo concepto de "trato interno" (véase infra).
Por otra parte, la OCDE parece estar de acuerdo en que las autoridades tributarias podrían optar por recaudar la cantidad apropiada de impuestos adicionales (si los hubiera) resultantes de la actividad del afiliado, adoptando una especie de procedimiento administrativo conveniente y recaudando así el impuesto solo del afiliado.
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Huelga decir que esto es positivo, ya que a menudo favorecerá la simplificación.
Dicho esto, suprimir la obligación de informar a nivel de las EP no es lo mismo que establecer que no hay EP en el estado de origen.
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): A este respecto, cabe reiterar que el importe de los beneficios deberá calcularse en función de las actividades del establecimiento permanente.
Además, la existencia de un EP puede ser también relevante para la imposición de los empleados desplegados funcionalmente por el EP (artículo 14) y de los ingresos pasivos (véase más en la plataforma (de Lawi) general) relacionados con el EP (artículos 10-12). La existencia de una presencia local también podría afectar al tratamiento del IVA de los suministros realizados para el establecimiento permanente o mediante la participación de éste y desencadenar obligaciones de declaración del IVA en el país del establecimiento permanente. Para establecer los beneficios del establecimiento permanente, la OCDE ha elegido un enfoque de "entidad funcionalmente separada". Este enfoque requiere tener en cuenta un cierto grado de independencia hipotética del establecimiento permanente (separado de la oficina central y/u otros establecimientos permanentes), en virtud del cual los activos y los riesgos deben asignarse sobre la base de un análisis funcional y fáctico (centrado en las "funciones de las personas importantes" o en las "funciones clave de asunción de riesgos empresariales" en la oficina central, en contraposición con el establecimiento permanente o los establecimientos permanentes), incluidas las denominadas "transacciones internas", que deben valorarse en condiciones de plena competencia para asignar los beneficios al establecimiento permanente.
Sin embargo, la OCDE reconoce que las transacciones internas solo deben considerarse a efectos de la atribución de beneficios siempre que: superen un determinado umbral, es decir, un hecho real e identificable que implique una transferencia de riesgos, responsabilidades y beneficios económicamente significativos, y son relevantes para las funciones que desempeña la EP (frente a otras partes), teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos (por la EP u otra parte de la empresa), en cuyo caso deben asimilarse a una prestación comparable de servicios o bienes (mediante venta, licencia o arrendamiento) entre empresas independientes. Sin embargo, es lamentable que la OCDE no haya tenido en cuenta las posibles repercusiones de estas conclusiones en materia de IVA u otros impuestos indirectos.
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): Aunque la mayoría de las jurisdicciones presentan conceptos separados para el IVA ("establecimiento fijo") y el impuesto directo ("PE"), la práctica demuestra que la falta de una demarcación clara entre los conceptos provoca incoherencias y malas interpretaciones.
Por ejemplo, cuando el volumen de negocios o los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) tienen que ser declarados localmente por un establecimiento fijo, pero solo se acumulan para el mandante en virtud del artículo 7, ese desajuste a menudo conlleva correcciones innecesarias, tanto a nivel del contribuyente como de la autoridad fiscal. La BEPS podría haber sido un factor desencadenante para alinear los conceptos, o al menos despejar la neblina; sin embargo, hasta ahora parece ocurrir lo contrario. Por último, creemos que la digitalización de la economía demuestra que el concepto de PE de ladrillos y mortero se está volviendo anticuado y cada vez más obsoleto. Los Estados de origen están perdiendo ingresos fiscales simplemente porque el criterio para establecer la jurisdicción fiscal (es decir, el concepto de PE) no está adaptado, dejemos que exista un consenso sobre la forma en que los beneficios deben asignarse a cualquier presencia imponible de este tipo. Revisor: Lawrence