Estructura de la Política contra el Blanqueo de Capitales
Ese artículo es una ampliación de la información sobre derecho penal económico, en esta revista de derecho empresarial, sobre este tema. Te explicamos, en el marco del derecho penal económico, qué es, sus características y contexto.
Estructura y Naturaleza de la Política contra el Blanqueo de Capitales o Lavado de Dinero (ALD)
Ese artículo es una ampliación de la información sobre derecho penal económico, en esta revista de derecho empresarial, sobre este tema. Te explicamos, en el marco del derecho penal económico, qué es, sus características y contexto. Se puede resumir el régimen ALD de las 40+9 Recomendaciones en dos pilares: la prevención y el cumplimiento. La prevención se subdivide a su vez en cuatro áreas: la diligencia debida con respecto al cliente (también denominada "Conozca a su cliente" o CSC), la presentación de informes, la regulación y la supervisión, y las sanciones (explicación). Conocer a su cliente es el componente que afecta más directamente al público en general.Entre las Líneas En este caso, las instituciones financieras deben asegurarse de que sus clientes son realmente quienes dicen ser, exigiendo documentación de identidad. Así, por ejemplo, al abrir una cuenta bancaria, las personas deben presentar un pasaporte, una licencia de conducir y/o facturas de servicios públicos para demostrar su nombre y dirección.
Este requisito puede excluir involuntariamente del sistema bancario a quienes no tengan esa identificación.
En un principio limitado a los bancos, este requisito CSC se ha extendido ahora a una variedad de otras instituciones financieras como las compañías de seguros y, en algunos países, a los casinos, los agentes inmobiliarios, los que forman empresas o fideicomisos y también a los comerciantes de artículos de lujo.Entre las Líneas En el caso de los clientes corporativos, los bancos deben identificar a la persona o personas que controlan una empresa o un fideicomiso, cuestión crucial que se trata con detalle en otro lugar (explicación). Conocer al cliente también puede implicar la elaboración de un perfil de la actividad financiera normal para ese cliente y la formación de un punto de referencia con el que se puedan identificar las desviaciones sospechosas. Toda sospecha de este tipo debe ser transmitida a las autoridades. Se debe aplicar un escrutinio especial a los altos funcionarios del gobierno, llamados "Personas Políticamente Expuestas". Los bancos también deben evitar cualquier trato con bancos pantalla, es decir, aquellos bancos sin ninguna presencia física. Los informes sobre transacciones sospechosas y otras medidas equivalentes exigen que las empresas privadas identifiquen el comportamiento financiero que pueda indicar la existencia de malas prácticas (transacciones que son inusualmente grandes, complejas y sin un propósito comercial aparente) y que las comuniquen a una Unidad de Inteligencia Financiera oficial. La UIF se encarga de recibir, cotejar y analizar esos informes y de transmitirlos, según sea necesario, a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley (en algunos países esta dependencia puede realizar sus propias investigaciones). ¿Cuándo debe presentarse un informe? Según la Ley de Secreto Bancario de 1970 de los Estados Unidos, se exigía un informe para cualquier depósito superior a 10.000 dólares, cifra que desde entonces se ha convertido en talismán para otros países, independientemente de las diferencias monetarias y la inflación posterior.Entre las Líneas En respuesta al pitufismo, es decir, la estructuración de las transacciones para deslizarse justo por debajo del umbral de notificación, los bancos y otros están ahora obligados a informar sobre las transacciones sospechosas de cualquier cantidad. Los pagos de artículos grandes (por ejemplo, un automóvil) en efectivo también establecen y son la base de la obligación al comerciante de presentar un informe.Entre las Líneas En algunos países, como el Reino Unido, los abogados están incluidos en el régimen de presentación de informes, aunque los esfuerzos por imponer este requisito en los Estados Unidos y el Canadá fueron derrotados. Las transferencias electrónicas se vigilan y los viajeros que entran y salen de un país deben declarar en la frontera el dinero en efectivo que supere un determinado valor. Se prohíbe a las empresas hacer saber al cliente que se ha presentado una declaración y se les indemniza por cualquier incumplimiento del deber para con su cliente creado por el requisito de declaración.
Países como los Estados Unidos y Australia tienen como objetivo maximizar el número de informes, que se elevan a cientos de miles o incluso millones anuales, para obtener una visión global. Esto puede crear problemas para encontrar la proverbial aguja en el pajar (todo ello también lo hemos consultado con otros expertos). Otros, como Suiza, sin embargo, se concentran en la generación de un número mucho menor de informes (tal vez cientos) sobre actividades en las que existen fuertes sospechas de actividad delictiva. La Dependencia de Inteligencia Financiera es responsable de asegurar que estas obligaciones se cumplan fielmente (explicación). Con este fin, la UIF audita los procedimientos ALD de las empresas, lleva a cabo ejercicios de capacitación y concienciación y también impone a las empresas la obligación de establecer sus propios mecanismos internos de cumplimiento para garantizar que se cumplan las normas. La UIF tiene una variedad de sanciones para las empresas que no cumplen. Puede reprender públicamente a las instituciones, imponer sanciones administrativas, entablar acciones civiles o enjuiciar penalmente a la empresa como entidad corporativa o a sus funcionarios como personas físicas. El enjuiciamiento puede tener lugar cuando las empresas deberían haber informado razonablemente de una transacción como sospechosa pero no lo hicieron (todo ello también lo hemos consultado con otros expertos). Otra función crucial de las dependencias de inteligencia financiera es aconsejar a las instituciones que presten especial atención a las empresas o los países que no aplican las 40+9 Recomendaciones. Una vez más, el pilar de la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) comprende la designación de los delitos determinantes, la investigación, el enjuiciamiento y la sanción, y la confiscación.
La cuestión de los delitos determinantes se ha explicado anteriormente, en el sentido de que el blanqueo de dinero es un delito derivado. Al principio limitada a los beneficios de los delitos de drogas, la definición de un delito determinante se ha ido ampliando constantemente de acuerdo con una de las dos vías. La primera y más común es adoptar un enfoque de "todos los delitos", es decir, cualquier delito económico que conlleve más de una pena mínima determinada (normalmente un año de prisión) se convierte en un delito determinante del blanqueo de dinero. El segundo enfoque, adoptado por los Estados Unidos, consiste en mantener una lista en la que se especifiquen los crímenes predicados.
Informaciones
Los delitos determinantes deben definirse de tal manera que esos delitos cometidos en una jurisdicción extranjera puedan constituir la base de una acusación de blanqueo de dinero a nivel nacional (explicación). Como parte de sus facultades de investigación, la Dependencia de Inteligencia Financiera y los órganos encargados de hacer cumplir la ley tienen la facultad de obligar a las instituciones financieras a entregar registros y otra información, independientemente de las leyes locales sobre el secreto bancario. El GAFI alienta además a los países a que permitan el uso de "técnicas especiales de investigación", como las operaciones encubiertas. Los Estados Unidos son particularmente agresivos en el uso de esas técnicas, como las operaciones encubiertas, mientras que en muchos países europeos las disposiciones constitucionales impiden un enfoque similar. Se insta además a los países a que garanticen una cooperación eficaz entre la UIF, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los organismos de reglamentación financiera. A la luz de las deliberaciones anteriores sobre la delincuencia transfronteriza y la globalización, la facilitación de la cooperación internacional en las investigaciones es otro pilar central del régimen de lucha contra el blanqueo de dinero. Esto se extiende a la medida más completa de la asistencia judicial recíproca en relación con la extradición y el intercambio de pruebas, así como a la posibilidad de ejecutar órdenes de congelación de fondos en otro país. Para ello, los países deben suscribir los instrumentos internacionales pertinentes, la Convención de Viena y, posteriormente, las convenciones contra la financiación del terrorismo (en 1999) y la delincuencia transnacional (la Convención de Palermo de 2000). Según las normas del GAFI, el castigo por el blanqueo de dinero debe ser "efectivo, proporcionado y disuasivo". Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
Debe incluir no solo la prisión sino también el decomiso del producto del delito y, de ser necesario, la devolución del producto a la jurisdicción original del delito. También en la época de la guerra contra las drogas, el decomiso se consideraba un arma importante contra aquellos para los que la pérdida de sus bienes podía ser un elemento disuasorio y un castigo mayor que la pérdida de su libertad (explicación). Con el impulso de los Estados Unidos, los países han tratado de fortalecer esta medida invirtiendo la carga de la prueba, ya sea mediante acciones legales civiles o penales, que proceden in rem, es decir, contra el activo y no contra la persona. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto a sus características y/o su futuro):
De esta manera, en lugar de que las autoridades tengan que demostrar que una determinada suma de dinero o activo era directamente un producto del delito, las personas deben presentar pruebas suficientes para establecer que ese dinero o activo no era el producto del delito. Para reforzar aún más el régimen de decomiso, los organismos encargados de hacer cumplir la ley pueden conservar una parte de los fondos recuperados (o, como anteriormente en Tailandia, el funcionario individual que efectúa el decomiso conserva una parte de los fondos).Entre las Líneas En cierto modo, la reacción del GAFI a los atentados del 11 de septiembre pasando ocho, y luego más tarde nueve, Recomendaciones Especiales para Contrarrestar la Financiación del Terrorismo marcaron una desviación radical de sus preocupaciones anteriores (o tal vez para los europeos un regreso a las preocupaciones de 20 años antes). La lucha contra el lavado de dinero se convirtió en ALD/CFT, un acrónimo poco manejable que se evita en este texto en lo posible.Si, Pero: Pero en muchos otros aspectos, el mandato para combatir la financiación del terrorismo requería solo modificaciones menores del marco ALD existente. El requisito de CSC ahora significaba comparar a los clientes con las listas de terroristas. Las sospechas de financiación terrorista ahora tenían que ser reportadas usando la maquinaria existente de reporte de transacciones sospechosas.
Observación
Además de sus otras evaluaciones, las inspecciones de las dependencias de inteligencia financiera tienen que incluir ahora una evaluación de la capacidad de las empresas para detectar a quienes financian el terrorismo, una vez más con sanciones por incumplimiento del deber por parte del sector privado. La financiación del terrorismo se añadió como delito determinante, y los investigadores han adquirido más facultades y una mayor capacidad para intercambiar información entre organismos y a través de las fronteras debido a medidas como la Ley Patriota de los Estados Unidos. Las sanciones se hicieron más draconianas y se hicieron los ajustes legales necesarios para asegurar que los procedimientos de confiscación pudieran ahora dirigirse a los fundamentos financieros de los grupos extremistas violentos. Tal vez la única disposición realmente nueva era la relativa a las organizaciones sin fines de lucro (Recomendación especial 8), como las organizaciones de beneficencia, que quedaban comprendidas en el ámbito de reglamentación de la lucha contra el blanqueo de capitales a fin de evitar que se utilizaran como pantalla para los financiadores del terrorismo. Aunque la incorporación de las preocupaciones relativas a la financiación del terrorismo en el marco normativo vigente en materia de lucha contra el blanqueo de dinero causó relativamente poco rediseño normativo sustantivo, desde el punto de vista político y retórico supuso una diferencia importante. Si bien la guerra contra las drogas había sido sin duda un foco central de la atención de los encargados de formular políticas en los Estados Unidos y en otros lugares, no hubo ningún acontecimiento catastrófico único y repentino que impulsara una rápida acción política similar a la del 11 de septiembre. Quienes se oponían a la ampliación de las facultades de los organismos de inteligencia y de represión, incluidos los organismos encargados de la lucha contra el blanqueo de dinero, llegaron a ser considerados como una deshonra implícita de los recuerdos de esas tres mil personas que perecieron en los atentados o, como mínimo, como una temeraria indiferencia ante una amenaza que ponía en peligro otras miles de vidas. Medidas que habían sido políticamente imposibles, quizás incluso impensables, se hicieron posibles casi de la noche a la mañana, incluso cuando el vínculo con el terrorismo era tenue.Entre las Líneas En los Estados Unidos, la Ley Patriota de los Estados Unidos amplió enormemente el régimen de lucha contra el blanqueo de capitales. Los esfuerzos hasta entonces exitosos del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional por excluir la lucha contra el blanqueo de capitales de su ámbito de aplicación se vieron alterados, retóricamente al menos. Los países en desarrollo se apresuraron a adoptar medidas antiterroristas y, en la medida en que éstas incluían medidas para contrarrestar la financiación del terrorismo, dichas medidas exigían que primero se estableciera un sistema de lucha contra el blanqueo de capitales.
Sin embargo, a pesar del imparable impulso político, la tendencia a considerar la financiación del terrorismo como otra especie de blanqueo de dinero suscitó dudas50 . Las sumas necesarias para ataques terroristas, incluso los más espectaculares, son bastante pequeñas: menos de 500.000 dólares para los ataques del 11 de septiembre51 y menos de una décima parte de esa suma para el tipo de atentados con bombas que se produjeron en Bali, Londres, Madrid y, con trágica regularidad, en el Iraq después de 2003 (aunque para mantener una red terrorista de mes a mes se necesitan mayores fondos). Estas pequeñas sumas son mucho más difíciles de detectar que los millones de dólares que deben ser lavados por las bandas de narcotraficantes.
Además, mientras que el blanqueo de dinero debe por definición estar vinculado a un delito anterior, gran parte del dinero utilizado para financiar a los terroristas procede de actividades que por lo demás son legales. Estas incertidumbres hacen que la evaluación de los resultados de la lucha financiera contra el terrorismo sea aún más difícil que la evaluación de los efectos de la lucha contra el blanqueo de dinero en otros tipos de delitos52 . Aunque el aparato político para combatir el blanqueo de dinero es nuevo, la lucha de los gobernantes por extraer impuestos y otros recursos de los gobernados es antigua. Si un objetivo básico del sistema de lucha contra el blanqueo de dinero es hacer que los asuntos financieros de los individuos y las empresas sean más transparentes para el escrutinio del gobierno, su éxito parecería tener importantes beneficios de ingresos (explicación). Como se mencionó anteriormente, las preocupaciones fiscales llevaron a Al Capone a la cárcel y fueron el fundamento de la Ley de Secreto Bancario de 1970.Entre las Líneas En algunas ocasiones, el potencial fiscal de la política de lucha contra el blanqueo de capitales se ha hecho realidad. La evasión de impuestos es un delito determinante en la mayoría de los miembros del GAFI, y las unidades de inteligencia financiera posteriores a 2001, como la Red para la Represión de los Delitos Financieros de los Estados Unidos, tienen mayor libertad para intercambiar información financiera con las autoridades fiscales. Esta vinculación ha ido más allá en Australia, donde la UIF funciona en gran medida como un anexo del organismo tributario y afirma que se paga a sí misma con más ingresos tributarios. A pesar de la complejidad y el alcance de las normas destinadas a contrarrestarla, existen lagunas fundamentales en nuestro conocimiento sobre el blanqueo de dinero.
Informaciones
Los desafíos inherentes a la cuantificación de cualquier actividad ilícita se ven agravados por el hecho de que el blanqueo de dinero es un delito derivado, que se deriva de una amplia gama de otras conductas ilegales cuya incidencia también es muy discutida.Entre las Líneas En lugar de ser solo un problema técnico, las cifras implicadas suelen reflejar gambitos políticos y una cultura que genera una demanda de cifras. Los Estados Unidos han tenido más influencia en el desarrollo de las normas actuales de lucha contra el blanqueo de capitales que cualquier otro país.Entre las Líneas En su forma inicial, las normas de lucha contra el blanqueo de dinero se consideraban principalmente una forma de contrarrestar el tráfico ilícito de drogas, que fue la principal prioridad de los organismos de represión de los Estados Unidos en el decenio de 1980.
Sin embargo, varios países de Europa occidental, así como el Consejo de Europa, ya se estaban abriendo camino hacia leyes similares, con los terroristas como objetivo tanto como los capos de la droga. Los Estados Unidos encontraron muchos países genuinamente afines dentro y fuera del G7 cuando buscaron coordinar los enfoques nacionales al lavado de dinero. A partir de 1989, el GAFI tomó la iniciativa de ampliar sucesivamente la cobertura del régimen de lucha contra el blanqueo de dinero, ampliándolo para que abarcara una amplia gama de delitos no relacionados con las drogas y, después de 2001, también a la financiación del terrorismo. Aunque hubo modificaciones posteriores, las principales estructuras de los pilares de prevención y aplicación de la política de lucha contra el blanqueo de capitales se establecieron en las 40 Recomendaciones. Datos verificados por: LI
Coordinación Internacional contra el Blanqueo de Capitales
En esa entrada se describen las principales características del conjunto de medidas de lucha contra el blanqueo de dinero que se han difundido con tanto éxito en todo el mundo.Entre las Líneas En otra sección se resume brevemente la evolución histórica del régimen de lucha contra el blanqueo de dinero.