La Evolución del Sistema de Tratados Internacionales de Inversión
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto.
La Evolución Media del Sistema de Tratados Internacionales de Inversión
Asunto: inversiones. La crisis financiera mundial (o global) de 2008, junto con las actuales crisis económicas a las que se enfrentan varios Estados de la Unión Europea, han planteado la posibilidad de que se presenten reclamaciones y demandas colectivas al estilo argentino contra una variedad de otros Estados. Estos desarrollos están resultando en un cambio en la prevalencia y el poder de los diferentes patrones.
Los enfoques que centran la atención en el Estado como parte de un tratado internacional y soberano regulador tienen un valor ascendente, mientras que aquellos que establecen comparaciones con el derecho privado o que se centran de manera estrecha en la importancia de las protecciones de los inversores tienen un valor decreciente. Este cambio se está produciendo a través de tres mecanismos, pero sigue estando sujeto a importantes fuerzas contrarias.
Cambio en el equilibrio de poder interpretativo
Mientras que la primera generación de tratados internacionales de inversión se caracterizó por un considerable cambio en el poder de interpretación de las partes del tratado internacional a los tribunales de inversión, la nueva generación que está surgiendo se caracterizará por los Estados que buscan recalibrar este equilibrio de poder aumentando la especificidad de sus compromisos con el tratado internacional y reafirmando sus derechos interpretativos como partes del tratado. Al hacerlo, es probable que los Estados aclaren o cambien el contenido de estos tratados internacionales para aumentar la prevalencia de las ideas del derecho público, internacional y comercial. Por ejemplo, Bolivia, Ecuador y Venezuela se han retirado del Convenio del CIADI, y otros estados (como Nicaragua) han considerado hacer lo mismo. Ver Lista de Estados Contratantes y otros Signatarios del Convenio (7 de enero de 2010) y Denuncia del CIADI por Venezuela (24 de enero de 2012). Ecuador y Venezuela también intentaron renegociar varios de sus tratados internacionales de inversión.
Otros han suspendido las negociaciones de tratados internacionales de inversión hasta que se revisen sus marcos de políticas y se han retirado de algunos de los primeros tratados internacionales. Véase, por ejemplo, República de Sudáfrica, Documento de Posición del Gobierno de junio de 2009, que es también un análisis del marco de políticas de los tratados internacionales bilaterales (y, por tanto, excluyendo “prima facie” a los multilaterales) de inversión. Cuanto más "parecida a las reglas" sea la prescripción de un tratado, más las partes del tratado internacional deciden ex ante qué categorías de comportamiento son aceptables e inaceptables; cuanto más "parecida a las reglas" sea la prescripción, más se deja que esta determinación sea hecha ex post por los tribunales de inversión.
El aumento del número de controversias arbitrales entre inversores y Estados, junto con las interpretaciones favorables a los inversores adoptadas en muchos laudos de inversión, ha llevado a los Estados a cuestionar la sabiduría de delegar tanto poder a los tribunales de inversión.
Algunos han respondido retirándose del sistema del CIADI o de los tratados internacionales de inversión en su, mientras que otros han celebrado nuevos tratados internacionales de inversión que omiten la posibilidad del arbitraje entre inversores y Estados. Por ejemplo, el ALC entre Australia y los Estados Unidos de 2005 no incluye el arbitraje entre inversores y Estados y, en 2011, Australia anunció que ya no incluiría disposiciones de solución de diferencias entre inversores y Estados en sus futuros acuerdos comerciales debido a la preocupación por el riesgo soberano. Véase el Acuerdo de Libre Comercio entre Australia y los Estados Unidos (2005) y la declaración de política comercial del Gobierno de Gillard: “Comerciando nuestro camino hacia más empleos y prosperidad” de abril 2011.
La India se ha resistido a la inclusión de una disposición de arbitraje entre inversores y Estados en sus negociaciones sobre un acuerdo de libre comercio con la Unión Europea e informes recientes sugieren que planea resistirse a la inclusión de tales disposiciones en sus futuros tratados internacionales de inversión.
Así, se anunció que India rechaza (o, más específicamente, puede excluir) la cláusula sobre litigios de los pactos comerciales en 2011. Sin embargo, es probable que una reacción común sea la siguiente:
Estados que redactan una nueva clase de tratados internacionales de inversión en los que explican con mayor especificidad el alcance y los límites de sus obligaciones de acuerdo con el tratado internacional, y
Estados que afirman sus derechos como partes del tratado internacional para adoptar acuerdos sobre el significado de las disposiciones y la aplicabilidad de las defensas.
Las acciones de los Estados Unidos son un buen ejemplo.
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Tras las primeras decisiones arbitrales que interpretaron que los requisitos de "trato justo y equitativo" y "protección y seguridad plenas" iban más allá del nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario, los Estados Unidos respondieron de dos maneras.
En 2001, la Comisión de Libre Comercio del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte adoptó Notas de Interpretación que especificaban, entre otros puntos, la relación entre las normas de trato del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte y el nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario.
En 2004, Estados Unidos publicó un Modelo revisado de tratado internacional bilateral de inversión, que es más del doble de largo que las versiones anteriores y proporciona una especificidad mucho mayor sobre una serie de obligaciones.
Las versiones de 2004 y 2012 incluyen un lenguaje similar sobre la relación entre las protecciones de los tratados y el derecho internacional consuetudinario y dan mayor contenido a esta norma. Por ejemplo, las versiones más recientes establecen, entre otras cosas, que "'trato justo y equitativo' incluye la obligación de no negar la justicia en los procedimientos judiciales penales, civiles o administrativos de conformidad con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas jurídicos del mundo". modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de 2004, art 5(2)(a); Departamento de Estado de los Estados Unidos, modelo de tratado internacional bilateral de inversión de 2012, art 5(2)(a). Al aumentar la especificidad de los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales “ex ante” y proporcionar interpretaciones o mecanismos para la interpretación de los compromisos contraídos en virtud de los tratados internacionales “ex post", las partes en los tratados internacionales pueden ampliar su propia función interpretativa y reducir así la amplitud de la autoridad interpretativa delegada en los tribunales arbitrales. Al hacerlo, disminuirán las oportunidades de que los tribunales se basen en analogías con las que están familiarizados (como las analogías del derecho internacional privado) o que simpaticen (como las analogías entre los derechos de los inversores y los derechos humanos).
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También aumentarán las posibilidades de que sus propios juristas se basen en analogías que les resulten familiares o favorables a los estados. Esta tendencia es evidente en numerosos acontecimientos relativamente más recientes. Por ejemplo, el preámbulo del tratado internacional bilateral de inversión de 2002 entre la República de Corea y Trinidad y Tobago establece el supuesto de que los objetivos de protección y promoción de la inversión "pueden lograrse sin relajar las medidas de salud, seguridad y medio ambiente de aplicación general", mientras que el preámbulo del tratado internacional bilateral de inversión de 2005 entre los Estados Unidos y Uruguay establece el deseo de las partes del tratado internacional de "lograr estos objetivos de manera coherente con la protección de la salud, la seguridad y el medio ambiente, y la promoción de la protección del consumidor y los derechos laborales internacionalmente reconocidos". (Véase Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo [UNCTAD], el informe de 2007 sobre los tratados internacionales bilaterales de inversión 1995-2006). En primer lugar, un número cada vez mayor de tratados internacionales de inversión están incluyendo en sus preámbulos disposiciones que dejan claro que la promoción y la protección de la inversión no debe lograrse a expensas de otros valores clave, como la protección de la salud, la seguridad, las normas laborales y el medio ambiente.
En términos de disposiciones sustantivas, un número creciente de tratados internacionales de inversión establecen ahora que, excepto en raras circunstancias, las acciones reguladoras no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, no constituirán expropiaciones indirectas. Véase, por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de 2012, Anexo B, artículos 12, 13; 2004 Canadá Modelo de tratado internacional bilateral de inversión artículo 10; tratado internacional bilateral de inversión entre los Estados Unidos y el Uruguay, Anexo B (2005); Acuerdo de Libre Comercio entre Australia y los Estados Unidos, Anexo 11-B (2005). Estas cláusulas aumentarán la pertinencia de los patrones de derecho público y de derecho mercantil, habida cuenta de los esfuerzos similares realizados en esos ámbitos para proteger el espacio normativo y equilibrar los objetivos económicos y no económicos. Véase, por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión del Canadá de 2004, Anexo B.13(1); Acuerdo entre el Japón y Singapur para una Asociación Económica de la Nueva Era, artículo 2.1. 83 (2002). Véase también el Acuerdo General de Cooperación Económica entre la India y Singapur (2005); Acuerdo de Libre Comercio entre Corea y Singapur, artículos 10.7(4), 10.12, 10.18 (2005). Algunos otros ALC incorporan el Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y/o el Artículo XIV del GATS por referencia. Véase, por ejemplo, el Acuerdo de Asociación Económica entre el Japón y Malasia, artículo 10 (2005); tratado internacional de Libre Comercio Panamá-Taiwán, artículo 20.02 (2003); Acuerdo de Libre Comercio entre Nueva Zelanda y China, artículo 200(1) (2008). En segundo lugar, algunos estados están comenzando a introducir cláusulas de excepciones generales modeladas en el Artículo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio o el Artículo XIV del GATS. Por ejemplo, el tratado internacional de inversión redactado entre Canadá y China en 2012 incluye una disposición de "Excepciones Generales" que establece, en su artículo 33.2, que siempre que tales medidas no se apliquen de manera arbitraria o injustificada, o no constituyan una restricción encubierta al comercio o a la inversión internacional, nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte Contratante adoptar o mantener medidas, incluidas las medidas ambientales:
necesario para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del Acuerdo;
necesario para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal; o
relativas a la conservación de los recursos naturales vivos o no vivos agotables si dichas medidas se hacen efectivas en conjunción con restricciones a la producción o al consumo nacionales.
Algunos estados también están incluyendo excepciones relacionadas con su regulación de los servicios financieros, que también tienen una base en el AGCS. Véase, por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de América de 2012, artículo 20; y el tratado internacional bilateral de inversión Canadá-China de 2012, artículos 33(3). La incorporación de lenguaje e ideas desarrolladas en el contexto comercial en los tratados internacionales de inversión aumentará el recurso a analogías de derecho comercial en interpretaciones futuras. Esta forma de fertilización cruzada es particularmente probable dado que las protecciones a la inversión se abordan ahora a menudo en el contexto de los tratados de libre comercio (TLC) y, por lo tanto, son negociadas por equipos que incluyen juristas con experiencia en derecho comercial. Algunos Estados están incluyendo protecciones a la inversión dentro de los tratados de libre comercio bilaterales y multilaterales. Véase, por ejemplo, el tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte, EE.
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UU.-Canadá-México, 17 de diciembre de 1992, 32 I.L.M. 289 (1993) [tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte]; Acuerdo General de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático [ASEAN], 26 de febrero de 2009. Algunos acuerdos comerciales multilaterales también incorporan disposiciones sobre la inversión.
Véase, por ejemplo, el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, 15 de abril de 1994. En tercer lugar, los estados están empezando a utilizar los conceptos del derecho constitucional y administrativo en sus tratados internacionales. Por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de Estados Unidos de América de 2012 establece tres factores que deben considerarse para determinar si ha habido una expropiación indirecta:
el impacto económico de la acción del gobierno;
la medida en que la acción del gobierno interfiere con expectativas distintas y razonables respaldadas por la inversión; y
el carácter de la acción del gobierno.
Esta prueba se deriva de un caso nacional de los Estados Unidos sobre la cláusula de recaudación (Una explicación de este enfoque proviene de la Ley de Promoción Comercial de 2002, en la que el Congreso de los Estados Unidos estableció como principio de negociación que los futuros tratados internacionales de inversión de los Estados Unidos no deberían incluir "mayores derechos sustantivos" para los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) de los que los inversores estadounidenses tienen derecho en virtud de la legislación nacional). Al incorporar a sus tratados internacionales el lenguaje de su derecho público interno, los Estados Unidos han proporcionado un gancho para la introducción de otros principios de derecho interno en el proceso de interpretación.
138 Como muchos otros Estados tratan los avances en la práctica del Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos como el patrón oro para el desarrollo de los tratados internacionales, algunos han importado esta prueba a sus propios tratados internacionales, proporcionando así un gancho para las analogías con el derecho público de los Estados Unidos en lugar de su propio derecho público. (Véase, por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión del Canadá de 2004, artículo 10; Acuerdo General de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, Anexo 2. Este desarrollo puede ser problemático cuando el derecho público de un estado difiere del derecho público de los Estados Unidos, como lo determinó recientemente el Tribunal Superior de Australia con respecto a la cláusula de recaudación de Australia. Ver JT International SA v Commonwealth of Australia, de 2012). En cuarto lugar, muchos Estados están desplazando los poderes de decisión de los tribunales arbitrales a los Estados anfitriones individualmente o a las partes del tratado internacional colectivamente. Algunos Estados están aclarando que las excepciones para proteger sus intereses esenciales de seguridad se juzgan por sí mismas. Véase, por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de América de 2012, artículo 18; modelo de tratado internacional bilateral de inversión del Canadá de 2004, artículo 10(4); Acuerdo General de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, el artículo 18; 2006 tratado de libre comercio entre Estados Unidos y Perú, artículo 22.2 (n. 2). Otros Estados están incluyendo disposiciones sobre servicios financieros en las que un Estado demandado puede solicitar una determinación conjunta de las autoridades financieras competentes de las partes del tratado, que será entonces vinculante para el tribunal arbitral en el caso (véase el modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de América de 2012, artículo 20).
En otros tratados internacionales, el tribunal inversionista-Estado no puede decidir una defensa relacionada con los servicios financieros, sino que debe diferir a un acuerdo o, en su defecto, un fallo de un tribunal de estado a estado (Véase el tratado internacional bilateral de inversión entre Canadá y China de 2012, artículos 20(2), 33(3)). Y varios Estados están incluyendo ahora mecanismos de interpretación similares a la Comisión de Libre Comercio del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte, junto con disposiciones que permiten a las partes en el tratado internacional que no están en desacuerdo hacer presentaciones sobre la interpretación en las controversias entre inversionistas y Estados. Véase, por ejemplo, el Modelo de tratado internacional bilateral de inversión de los Estados Unidos de 2012, artículos 28(2), 30(3); modelo de tratado internacional bilateral de inversión del Canadá de 2004, artículos 35(1), 40(2), 41, 51(2)(a); Acuerdo General de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático, el artículo 40(3); 2012 tratado internacional bilateral de inversión entre Canadá y China, artículos 18(2), 27(2), 30. Este cambio de la autoridad interpretativa pone de relieve el importante papel que las partes del tratado internacional pueden desempeñar en la interpretación de sus propios acuerdos y sitúa directamente el arbitraje de los tratados internacionales de inversión dentro de un arquetipo de derecho internacional público.
En efecto, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo publicó un documento en el que se argumentaba que “como amos” de sus tratados, los Estados pueden ser más proactivos en la afirmación de su autoridad interpretativa para guiar a los tribunales hacia una lectura adecuada y previsible de las disposiciones de los AII, desempeñando un papel más activo en la redacción de los tratados internacionales de inversión, participando en las controversias entre inversores y Estados en las que no son parte en la controversia y emitiendo declaraciones interpretativas.
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También podríamos ver a los Estados forjando un papel más importante para sus tribunales nacionales en el futuro, por ejemplo, reintroduciendo el requisito del agotamiento de los recursos locales, insistiendo en períodos de tiempo antes de que se puedan presentar las disputas de inversión (que pueden o no ir acompañados del requisito de presentar una demanda local) o dando a sus tribunales nacionales un papel más importante en la revisión de los laudos de los tratados internacionales de inversión.
Ampliación y diversificación de los participantes
En los primeros días, el arbitraje de tratados internacionales de inversión se consideraba un área discreta que interesaba principalmente a los Estados y a los inversores como partes litigantes reales o potenciales, por una parte, y a un grupo relativamente pequeño de juristas que aparecían en esas disputas como juristas y árbitros, por otra. Aunque se redactaron algunas críticas importantes desde una perspectiva Norte-Sur, hubo relativamente poco compromiso crítico con este campo por parte de académicos de otras disciplinas o de quienes no participan en la práctica del arbitraje. Durante la primera década del siglo XX, el compromiso académico con el sistema cambió significativamente. Revisor: Lawrence