Existe un deber de maximizar los beneficios en el derecho de sociedades?
La doctrina ha debatido sobre la obligación de los directores de maximizar tanto los beneficios como la rentabilidad de los accionistas e inversores
El motivo del beneficio: La defensa de la maximización del valor para el accionista
Existe un deber de maximizar los beneficios en el derecho de sociedades?
Los directores de empresa tienen dos obligaciones estatutarias. Deben prestar atención a lo que hace la empresa. Deben ser "leales". Aparte de eso, dependen de ellos. No tienen ninguna obligación estatutaria de maximizar los beneficios o el precio de las acciones. Incluso si usted cree que sí tienen esa obligación, pueden elegir cualquier curso de acción que esté plausiblemente relacionado con ese objetivo durante cualquier periodo de tiempo que elijan.
En Estados Unidos, el caso Dodge v. Ford Motor Co. es el caso seminal sobre los deberes fiduciarios de los directores corporativos con respecto a la maximización de beneficios.
En la prensa (por ejemplo, el NYT en 2015) señalan que, como en todas las empresas que cotizan en bolsa, el consejo y los altos ejecutivos de una compañía en concreto tienen la obligación fiduciaria ante los accionistas de maximizar tanto los beneficios como la rentabilidad de los inversores. De esta forma se lamentan de las fuerzas legales que empujaron a alguna empresa a disolverse en respuesta a la presión de los inversores activistas deseosos de ganar dinero. Sólo que ese deber fiduciario de maximizar los beneficios no existe, para algunos juristas. Pero otros opinan lo contrario.
Así, a menudo se cita al economista Milton Friedman por haber dicho que el único deber moral que tiene una empresa es hacer el máximo dinero posible, o maximizar los beneficios, para sus accionistas. Las creencias de Friedman se señalan ampliamente (véase el recuadro sobre el artículo de Friedman del New York Times), pero afirmó en un artículo de 1970, ahora famoso, que en una sociedad libre, "hay una y sólo una responsabilidad social de las empresas: utilizar sus recursos y atraer actividades diseñadas para aumentar sus beneficios siempre que se mantengan dentro de las reglas del juego, es decir, que se impliquen en una competencia abierta y libre sin engaños ni fraudes." Lo que sigue es una parte importante de lo que Friedman tenía que decir en 1970.
"La responsabilidad social de las empresas es aumentar sus beneficios"
Milton Friedman, New York Times Magazine, 13 de septiembre de 1970:"¿Qué significa decir que las "empresas" tienen responsabilidades? Sólo las personas pueden tener responsabilidades. Una corporación es una persona artificial y, en este sentido, puede tener responsabilidades artificiales, pero no puede decirse que la "empresa" en su conjunto tenga responsabilidades, ni siquiera en este vago sentido.....
Presumiblemente, los individuos que deben ser responsables son empresarios, lo que significa propietarios individuales o ejecutivos corporativos.... En un sistema de libre empresa y propiedad privada, un ejecutivo corporativo es un empleado de los propietarios de la empresa. Tiene una responsabilidad directa ante sus Empleadores. Esa responsabilidad es dirigir el negocio de acuerdo con sus deseos, que generalmente serán ganar tanto dinero como sea posible ajustándose a las reglas básicas de la sociedad, tanto las plasmadas en la ley como las plasmadas en la costumbre ética.....
...[E]l directivo es el agente de los individuos que poseen la sociedad anónima o establecen la institución eleemosinaria, y su responsabilidad primordial es hacia ellos...
Por supuesto, el directivo de empresa también es una persona por derecho propio. Como persona, puede tener otras responsabilidades que reconoce o asume voluntariamente para con su familia, su conciencia, su sentimiento de caridad, su iglesia, sus clubes, su ciudad, su país. Puede sentirse impelido por estas responsabilidades a dedicar parte de sus ingresos a causas que considera dignas, a negarse a trabajar para determinadas empresas, incluso a dejar su trabajo... Pero en estos aspectos está actuando como principal, no como agente; está gastando su propio dinero o tiempo o energía, no el dinero de sus Empleadores o el tiempo o la energía que ha contratado para dedicar a sus fines. Si éstas son "responsabilidades sociales", son las responsabilidades sociales de los individuos, no de las empresas.
¿Qué significa decir que el ejecutivo de una empresa tiene una "responsabilidad social" en su calidad de empresario? Si esta afirmación no es pura retórica, debe significar que tiene que actuar de alguna manera que no sea en interés de sus Empleadores. Por ejemplo, que debe abstenerse de aumentar el precio del producto para contribuir al objetivo social de evitar la inflación, aunque un aumento de los precios redundaría en beneficio de la empresa. O que deba realizar gastos para reducir la contaminación más allá de la cantidad que redunde en beneficio de la empresa o que exija la ley para contribuir al objetivo social de mejorar el medio ambiente. O que, a expensas de los beneficios empresariales, debe contratar a desempleados "duros" en lugar de a trabajadores disponibles mejor cualificados para contribuir al objetivo social de reducir la pobreza.
En cada uno de estos casos, el ejecutivo corporativo estaría gastando el dinero de otra persona para un interés social general. En la medida en que sus acciones... reduzcan los beneficios de los accionistas, estará gastando el dinero de éstos. En la medida en que sus acciones aumentan el precio a los clientes, está gastando el dinero de los clientes. En la medida en que sus acciones reducen los salarios de algunos empleados, está gastando el dinero de éstos.
Este proceso plantea cuestiones políticas a dos niveles: el de los principios y el de las consecuencias. En el nivel del principio político, la imposición de impuestos y el gasto de los ingresos fiscales son funciones gubernamentales. Hemos establecido elaboradas disposiciones constitucionales, parlamentarias y judiciales para controlar estas funciones, para garantizar que los impuestos se impongan en la medida de lo posible de acuerdo con las preferencias y deseos del público....."
Otros han cuestionado la noción de que los directivos de las empresas no tienen deberes reales salvo hacia los propietarios (accionistas). Al cambiar dos letras en accionista, los teóricos de las partes interesadas ampliaron la gama de personas e instituciones a las que una corporación debe prestar consideración moral. Así, sostienen que una corporación, a través de su dirección, tiene una serie de responsabilidades hacia los intereses no accionariales.
Si debería existir es una cuestión aparte, que se retomará más adelante. Primero se quiere hacer hincapié en por qué no existe, al menos en la práctica.
No existe porque los consejos de administración de las empresas no tienen el deber fiduciario de hacer nada en particular. En general, un deber fiduciario es un deber de proteger los intereses de otra persona. El caso clásico de un fiduciario es el fideicomisario de un fideicomiso cuyos beneficiarios son niños pequeños. Al gestionar los activos de ese fideicomiso, usted está obligado a proteger los intereses de los beneficiarios, por lo que no puede, por ejemplo, cobrar al fideicomiso honorarios excesivos por sus servicios de gestión.
Los deberes fiduciarios específicos de los directores de empresa, como gran parte de la legislación, no están redactados en ningún estatuto (lo que la gente corriente llama "ley"). En su lugar, forman parte de lo que los profesores de derecho llamamos el derecho consuetudinario: principios legales que han sido establecidos por los tribunales en el proceso de adjudicación de casos a lo largo de los años. Resulta que en Delaware, que es el estado que importa - no sólo porque la mayoría de las grandes corporaciones están constituidas allí, sino porque los tribunales de otros estados tienden a fijarse en la ley de Delaware cuando tratan nuevas cuestiones de derecho corporativo - existen exactamente dos deberes fiduciarios: el deber de lealtad y el deber de diligencia.
El deber de diligencia es básicamente el deber de prestar atención a su trabajo: en esencia, tomar decisiones sobre la base de una información razonablemente adecuada. Existe una controversia académica -alimentada por el uso descuidado del lenguaje por parte de los tribunales- sobre si el estándar de conducta es la negligencia o la negligencia grave. Pero la cuestión aquí es que el deber de diligencia no es un deber de hacer algo en particular, como maximizar los beneficios.
El deber de lealtad es marginalmente más complicado. Este deber (al igual que el deber de diligencia) existía en el derecho de agencia -la ley que rige la relación entre los agentes, como los empleados, y los principales, como las empresas- antes de que las corporaciones se generalizaran en el siglo XIX. Allí, el deber de lealtad significaba esencialmente que usted no podía utilizar su posición como agente para obtener un beneficio personal: robando directamente al principal, a través de una transacción con el principal o, en el famoso caso de “Reading contra Regem”, utilizando su uniforme del ejército británico para ayudar a contrabandistas durante sus horas libres.
Históricamente, el deber de lealtad de los directores de empresa se ha definido de la misma manera. Los directores tienen prohibido ganar dinero a costa de la corporación (por ejemplo, pagándose a sí mismos compensaciones extravagantes, vendiéndole propiedades a un precio inflado); apropiarse de oportunidades de negocio que pertenecen a la corporación; o utilizar su posición como directores para obtener beneficios de terceros. De nuevo, no existe un deber específico de hacer nada, sólo de abstenerse de aprovecharse personalmente de su cargo.
Ahora bien, las opiniones de los tribunales son cosas resbaladizas, y se puede encontrar lenguaje que diga que el deber de lealtad tiene un componente sustantivo. En una sentencia, por ejemplo, se establece que "el deber de lealtad, por lo tanto, ordena que los directores maximicen el valor de la corporación a largo plazo en beneficio de los proveedores de capital social, como se garantiza para una entidad con vida perpetua en la que los demandantes residuales han bloqueado su inversión."
No esta segura parte de la doctrina americana de que esto sea cierto, pero démoslo por sentado por ahora. Lo fundamental es comprender lo que esto significa realmente para un consejo de administración del mundo real. El mismo tribunal continúa haciendo hincapié en que el consejo no tiene que atender a los deseos de un subconjunto de los accionistas, ni siquiera de la mayoría de los accionistas. En su lugar, se supone que los directores deben utilizar su propio juicio independiente para determinar qué es lo mejor para la corporación.
Ahora bien, en cualquier contexto interesante, lo que es mejor para la corporación no es obvio, y las mentes razonables pueden diferir. Digamos que el consejo decide hacer X, y una mayoría de los accionistas piensa que el consejo debería haber hecho Y. ¿Qué pueden hacer? Teóricamente pueden votar a un nuevo consejo, pero en cualquier caso eso es un puro ejercicio de democracia accionarial que no tiene nada que ver con los deberes fiduciarios. Si quieren reclamar un incumplimiento del deber fiduciario, tienen que presentar una demanda contra el consejo.
Aquí llegamos a la regla del juicio empresarial, la no-regla redactada de forma confusa que ha dado lugar a mil artículos de revisión jurídica. En la práctica, la regla del juicio empresarial dice que cuando los accionistas alegan un incumplimiento fiduciario, pierden, a menos que puedan demostrar una de una corta lista de cosas. Esa lista incluye el fraude, la ilegalidad y el despilfarro (algo tan irracional que ninguna persona razonable podría haber pensado que era una buena idea), que son poco frecuentes. También incluye el conflicto de intereses y la negligencia (¿grave?), que en la práctica significa que el consejo no se informó adecuadamente.
La idea que subyace a la regla del juicio empresarial es que los negocios son complicados y los directores toman decisiones difíciles todo el tiempo, muchas de las cuales salen mal. Si les hacemos responsables de decisiones bienintencionadas y bien informadas que conducen a malos resultados, entonces o bien nadie formará parte de un consejo o bien los miembros del consejo evitarán los riesgos a toda costa. El efecto práctico de la "regla" es que mientras los directores (a) no tengan conflictos de intereses personales y (b) creen un rastro de papel -preferiblemente sellado por bufetes de abogados, bancos de inversión y empresas de contabilidad supuestamente reputados- que demuestre que consideraron sus opciones adecuadamente, son prácticamente inmunes a las demandas de los accionistas.
La conclusión es que incluso si usted cree que los consejos de administración de las empresas tienen el deber de maximizar los precios de las acciones, pueden elegir cualquier curso de acción que esté plausiblemente relacionado con ese objetivo durante cualquier período de tiempo que elijan. Henry Ford perdió el caso Dodge contra Ford -en el que se le obligó a pagar dividendos a los accionistas- no porque el tribunal pensara que eligió el camino equivocado para maximizar los beneficios, sino porque se esforzó en insistir en que estaba más interesado en el bien común que en la Ford Motor Corporation y sus accionistas. Por eso no existe el deber efectivo de un consejo de maximizar los beneficios.
¿Es esto algo bueno? En realidad no esta muy claro. La mayoría de las personas que plantean este punto piensan en los accionistas como gestores de fondos ávidos de dinero que están dispuestos a destrozar empresas que funcionan bien (y la fabricación estadounidense) en busca de ganancias a corto plazo en el precio de las acciones. Para ellos, los directivos de las empresas son (potencialmente, al menos) nobles defensores de otras partes interesadas como los empleados o las comunidades locales.
Pero, ¿cuándo ha visto usted a un consejo corporativo defender realmente al pequeño? Por el contrario, muchos juristas tienden a pensar en los directores corporativos como compinches elegidos por el director general para maximizar su ya excesivo paquete de compensación; para pasar por alto prácticas cuestionables e ilegales que conducen a, digamos, una crisis financiera mundial; y, cada vez más, para consentir sus contribuciones del dinero de la corporación a organizaciones benéficas y causas políticas favoritas.
Que opinas? Existe esa obligación de los directivos?