Fideicomiso (Trust)
Este artículo es un complemento a la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Ofrece hechos, comentarios y un análisis sobre el fieicomiso (en inglés, "trust"). Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto.
Fideicomiso
Algunas notas:
Figura jurídica mercantil en virtud de la cual un fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando su realización a una institución fiduciaria.
Acto por el cual se destinan ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando a una institución fiduciaria la realización de ese fin.
La ley mexicana solo acepta el fideicomiso expreso.
Instrumento jurídico, contemplado en la legislación y establecido por la empresa de "autofinanciamiento", para la correcta administración de todas las aportaciones de los consumidores.
Fideicomiso en Derecho Europeo
1. El derecho comparado y la institución del trust Los fideicomisos y sus equivalentes del derecho civil (por ejemplo, el Treuhand en el derecho alemán) ponen a prueba la imaginación y el ingenio del estudioso del derecho comparado sobre cómo cruzar la división europea continental entre el derecho de la propiedad y el derecho de las obligaciones. Antes de la globalización, las leyes europeas continentales codificadas se habían mostrado poco entusiastas con las transacciones comerciales que implicaban fideicomisos. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, los negocios transfronterizos modernos se han hecho tan frecuentes que los países de derecho civil tendrán que adoptar una postura más matizada sobre los fideicomisos. El trust inglés tiene sus orígenes en la historia medieval y en la necesidad de otorgar derechos sobre una misma propiedad a más de una persona simultáneamente. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sus sucesores modernos son cruciales para los planes de planificación patrimonial y los vehículos de inversión.
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Desde la perspectiva del derecho comparado, los trusts y los mecanismos comparables del derecho civil, basados en el fideicommissum y la fiducia del derecho romano, caracterizan a las instituciones jurídicas en las que, por declaración unilateral del fideicomitente o por acuerdo bilateral inter-vivos, los bienes o asuntos se han puesto bajo el control de un fideicomisario (o, por ejemplo, un Treuhänder del derecho alemán) en beneficio de un beneficiario o para un fin determinado. Los fideicomisos modernos en los países de tradición jurídica anglosajona son vitales para la gestión de carteras y las disposiciones financieras en un contexto familiar.
La creación de un trust confiere derechos (legales y equitativos) sobre la misma propiedad a dos o más personas. El fideicomisario es el propietario legal de la propiedad, pero está obligado a mantenerla "en fideicomiso" para el beneficiario. En términos de la doctrina del derecho civil, el interés equitativo del beneficiario va mucho más allá de un mero derecho contractual (in personam) generado por el derecho de obligaciones. El interés del beneficiario en la propiedad es reconocido por la equidad, proporcionándole así un derecho real frente a los acreedores del fideicomisario. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si los bienes han sido enajenados con posterioridad a un incumplimiento del fideicomiso, el beneficiario puede interponer una demanda de rastreo contra el demandado que no actuó de buena fe.
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Desde la perspectiva de la Europa continental, se trata de un derecho perseguible que convierte el interés del beneficiario en un derecho con características cuasi reales, que recuerda a los conceptos de propiedad del derecho civil. Los mercados financieros están tan estrechamente entrelazados que es imperativo reevaluar la relación entre los trusts y los mecanismos de derecho civil comparables que se basan en el fideicommissum y la fiducia.
Muchos inversores suscriben operaciones financieras estructuradas en torno a un trust, aunque los ordenamientos jurídicos de sus países de domicilio han acogido el trust inglés con poco entusiasmo. Al principio, las inversiones transfronterizas suscitaban inquietudes sobre la mejor manera de desactivar los conflictos entre los acuerdos fiduciarios según la doctrina jurídica angloamericana, del common law y de la Europa continental. Ahora, la competencia reguladora obliga a las legislaturas nacionales a tomar una decisión política sobre hasta qué punto los conceptos actuales de derecho fiduciario o mecanismo de derecho civil comparable deben ser revisados o sustituidos por trasplantes legales extranjeros. 2.
Conceptos de trust El enfoque un tanto miope de los derechos reales se corresponde con los esfuerzos intelectuales por explorar los elementos de un trust ensalzando sus efectos frente a terceros. Es cierto que esto reconoce los intereses legítimos del fideicomitente y del beneficiario en disuadir a los acreedores del fideicomisario de embargar los bienes fideicomitidos. Pero centrarse en los predicamentos de los derechos reales pone en peligro una evaluación realista de la evolución de los fideicomisos.
Los fideicomisos han surgido de sus orígenes inmobiliarios, acomodándose a las necesidades de las transacciones comerciales modernas.
La práctica moderna de la inversión se basa en los fideicomisos para generar el mejor rendimiento disponible para los inversores.
Los trusts como vehículos de inversión reconfiguran el papel de los fondos fiduciarios.
La razón de ser de un trust de inversión es la maximización de los fondos fiduciarios mediante la aplicación de estrategias de cartera de alto rendimiento en beneficio de los beneficiarios.
Las preocupaciones tradicionales del derecho de propiedad son de menor importancia. En su lugar, la creatividad debe dedicarse a desarrollar los deberes del fideicomisario, ya que es probable que la información asimétrica entre el fideicomisario, el fideicomitente y el beneficiario afecte a los rendimientos. a) Fideicomisos de derecho inglés Según el derecho inglés, un trust válido puede crearse mediante una declaración unilateral (trust settlement) del fideicomitente, confiriendo la propiedad a un trustee. El fideicomitente puede designarse a sí mismo como uno de los fideicomisarios siempre que existan terceros beneficiarios.
Cuando el fideicomitente crea un fideicomiso del que un tercero es fideicomisario, el fideicomiso sólo se constituirá si se confiere al fideicomisario la titularidad legal de los bienes fideicomitidos. Para alcanzar los objetivos del trust, el trustee es el propietario legal de la propiedad, debiendo un deber fiduciario de máxima buena fe a los beneficiarios.
La Ley de fideicomisos de 2000 establece un deber legal de diligencia que no altera los principios sobre el ejercicio de poderes discrecionales por parte de los fideicomisarios. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, el deber de diligencia no se aplica cuando del instrumento fiduciario se desprenda que no se pretende aplicar dicho deber. Un beneficiario tiene un interés equitativo en la propiedad. Este interés equitativo tiene elementos de propiedad, pero también impone obligaciones equitativas al fideicomisario. Así, el interés equitativo puede hacerse valer contra el fideicomisario y -hasta cierto punto- contra terceros. El concepto de interés equitativo no es estático. Aunque los beneficiarios tienen intereses patrimoniales en el fondo fiduciario, los fideicomisarios están, no obstante, facultados para vender, transferir o negociar de otro modo con los bienes fideicomitidos. Por lo tanto, los intereses patrimoniales de los beneficiarios se adhieren a cualquier propiedad que constituya el fondo fiduciario de vez en cuando.
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Dado que el fideicomisario es un propietario de derecho común del fondo fiduciario, la legislación inglesa no tiene ningún interés en decidir si un fideicomiso tiene o no personalidad jurídica. Los fideicomisos no pueden violar la norma del derecho inglés contra las perpetuidades. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, las disposiciones de la Ley de Perpetuidades y Acumulaciones de 1964 permiten, entre otras cosas, un periodo fijo de perpetuidad no superior a 80 años.
Con el fin de mantener a raya los efectos secundarios negativos de los fideicomisos a largo plazo, los tribunales ingleses disponen de un poder discrecional para variar o revocar las disposiciones de la escritura fiduciaria (incluida la modificación del poder del fideicomisario), adaptándose así a las circunstancias cambiantes. Para aplicar los términos y condiciones del fideicomiso, el fideicomisario puede disponer de los bienes fideicomitidos y obtener una cobertura de seguro adecuada.
Los poderes discrecionales del fideicomisario están restringidos por un catálogo de deberes fiduciarios elaborado por el juez que incluye esencialmente el deber de salvaguardar los intereses financieros de los beneficiarios.
Los tribunales aceptan los instrumentos fiduciarios en los que el fideicomitente concede un mayor margen de maniobra a los fideicomisarios siempre que el núcleo de los deberes fiduciarios que se deben a los beneficiarios no se vea afectado. El fideicomisario tiene la obligación de desempeñar sus funciones honestamente y de buena fe. Un incumplimiento del fideicomiso que suponga una pérdida sufrida por los beneficiarios da lugar a un derecho equitativo de indemnización.
Cuando no es posible una restitución específica, el fideicomisario es responsable de pagar una indemnización al patrimonio fiduciario. La Ley sobre fideicomisos de 2000 reconoce implícitamente la utilidad de los fideicomisos privados con fines de inversión.
Los fideicomisarios están dotados de un poder general de inversión que trasciende los deberes tradicionales del fideicomisario de invertir los fondos fiduciarios. Al tomar una decisión de inversión, el fideicomisario debe observar la norma de diligencia de un empresario prudente. Para diluir los riesgos asociados a las inversiones de cartera, el fideicomisario debe reconocer la necesidad de diversificación y, en su caso, buscar asesoramiento profesional. En casos recientes, los tribunales han comenzado a adoptar las normas de la teoría actual de las carteras. No se considerará que los fideicomisarios incumplen sus obligaciones mientras se mantenga un nivel de riesgo aceptable para toda la cartera, a pesar de un mayor grado de riesgo para una inversión individual tomada de forma aislada. No obstante, esto deja a los fideicomisarios con un mensaje complicado a medida que los mercados de capitales se vuelven inestables y las inversiones "seguras" menos frecuentes.
Los fideicomisarios encontrarán poco espacio de maniobra entre las ideas de la teoría moderna de la cartera y los principios tradicionales del derecho fiduciario sobre la inversión de los fondos fiduciarios. b) Analogías del derecho civil (fiducia y Treuhand) Un fiduciario de derecho civil puede en realidad hacer más de lo que le corresponde en virtud del contrato que le otorga los derechos para gestionar o disponer de un fondo fiduciario. Esta apreciación un tanto paradójica refleja claramente el estatus jurídico de un fiduciario (Treuhänder) en el derecho alemán y suizo.
Los negocios crediticios del siglo XIX en Alemania habían experimentado una necesidad de protección adecuada similar a la de los cargos flotantes ingleses. El mundo académico reaccionó atrayendo un debate académico sobre la posición doctrinal de un fideicomiso de derecho civil (Treuhand). Al principio, los Treuhandgeschäfte (tratos por los que se establecía un "fideicomiso" de derecho civil (Treuhand)) se consideraban generalmente transacciones relegadas al ámbito del derecho de obligaciones. Así, se pensaba que las restricciones estipuladas en un contrato de Treuhand (una transacción por la que se establecía un "fideicomiso" de derecho civil) no creaban efectos frente a terceros, por lo que generalmente se negaba al beneficiario el derecho a rastrear la propiedad fiduciaria enajenada. En esto, el Treuhand recuerda mucho a la fiducia cum amico de los orígenes del derecho romano: un bien era puesto por el propietario bajo la custodia de un amigo, para que éste lo guardara y administrara durante un periodo de tiempo estipulado y lo devolviera después.
La razón de ser de esta transacción es la incapacidad temporal del propietario para gestionar por sí mismo la pieza de propiedad. Durante mucho tiempo, el pensamiento jurídico europeo continental consideró los fideicomisos anglosajones como un gran desafío al concepto de derecho de propiedad de numerus clausus, es decir, que las partes de un contrato no podían, mediante contratación privada, añadir un nuevo tipo de propiedad real o personal (bienes inmuebles o muebles) al menú legal de formas de propiedad reconocidas).
Lamentablemente, esta autolimitación intelectual se adoptó a expensas de un análisis en profundidad de los deberes que un fiduciario de derecho civil debe al "fideicomitente" y al beneficiario en virtud del derecho de obligaciones. El cambio se produjo en cuanto la industria financiera empezó a confiar en los fideicomisos como vehículos de inversión para las estrategias de cartera. El debate académico volvió a centrarse en las estrategias de inversión y los criterios de evaluación de riesgos del fiduciario. Esto no quiere decir que, para el pensamiento europeo continental, los problemas asociados a los efectos de terceros de las relaciones fiduciarias hayan desaparecido con la llegada de los fondos de inversión modernos. Pero se ha producido un efecto de bola de nieve de las estructuras fiduciarias para los fondos de pensiones y otros fondos de inversión.
Como corolario de este desarrollo, cabe esperar que los mecanismos de reputación extralegal se extiendan y superen in rem las deficiencias de la protección del derecho civil para "fideicomitentes" y beneficiarios. A la inversa, es probable que los mecanismos de reputación operen en interés de los beneficiarios del derecho civil cuando, con arreglo al derecho inglés, los intereses patrimoniales de los beneficiarios se adscribirían a cualquier propiedad que constituya el fondo fiduciario en cada momento (un concepto patrimonial que un código civil rechazaría). El Código Civil alemán consagra en el § 137 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) el concepto de efectos inter partes de un contrato obligatorio (es decir, un contrato que genera derechos in personam en virtud del derecho de obligaciones). No obstante, los tribunales alemanes han establecido una serie de excepciones que ofrecen al "fideicomitente" una protección adecuada contra la ejecución de determinadas sentencias.
Cabe señalar que la legislación alemana en materia de insolvencia muestra poca inclinación a conceder un estatus in rem a los bienes fideicomitidos (es decir, a tratarlos como bienes segregados). Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si el fiduciario es insolvente, el "fideicomitente" puede embargar los bienes, protegiéndose así contra las reclamaciones de los acreedores del fiduciario. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si se ejecuta una sentencia contra los bienes del fiduciario, el "fideicomitente" puede pedir al tribunal que impida al acreedor disponer de una parte de los bienes fideicomitidos (la llamada Drittwiderspruchsklage). El debate académico aún tiene que dominar el reto de trasladar el concepto inglés de trust law del rastreo a la doctrina del derecho civil. c) Sistemas jurídicos mixtos y codificaciones modernas del derecho fiduciario Los sistemas jurídicos mixtos como el derecho escocés (derecho privado escocés), el derecho sudafricano y el droit privé de Quebec tuvieron que salvar la brecha entre el derecho fiduciario inglés y los conceptos de propiedad del derecho continental europeo o del derecho romano. El concepto de "fideicomiso" en el derecho escocés indica una situación en la que las personas designadas como "fideicomisarios" administran los bienes de otros sin estar investidas de la propiedad. Bajo la creciente influencia del derecho inglés, los eruditos llegaron a notar los orígenes comunes de los fideicomisos y el fideicommissum del derecho romano.
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De hecho, las transacciones basadas en un fideicommissum funcionaban de forma muy parecida a las que implicaban un fideicomiso. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según la Ley de fideicomisos (Escocia) de 1921, un fideicomiso se constituye inter vivos mediante una escritura u otra redacción. Habida cuenta de sus tradiciones patrimoniales de derecho civil, el derecho escocés trata los fideicomisos como una categoría propia, rechazando la doctrina inglesa de los patrimonios legales y equitativos. No existe coexistencia entre derechos legales y usufructuarios como entre un trustee (inglés) y un beneficiario (inglés). El fideicomisario tiene pleno título legal sobre la propiedad. El beneficiario está dotado de un derecho in personam contra el fideicomisario para exigir el cumplimiento del fideicomiso. No obstante, la ley escocesa confiere un ius crediti o un ius in rem a los beneficiarios, lo que les proporciona cierto grado de protección frente a los acreedores del fideicomisario en su secuestro. Un comprador de buena fe puede adquirir válidamente un título legal completo sobre una propiedad fiduciaria, vendida por el fideicomisario incumpliendo los términos del fideicomiso. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, si el tercero tomó la propiedad fiduciaria de mala fe o gratuitamente, o los acreedores del fideicomisario la embargan, el derecho del beneficiario subsistirá.
Los derechos de los beneficiarios tienen prioridad sobre las reclamaciones de los acreedores personales del fideicomisario.
Los derechos de los beneficiarios se extienden a los bienes representativos de la propiedad fiduciaria, es decir, a los bienes adquiridos por la propiedad fiduciaria.
Con respecto al rastreo, la ley escocesa establece un delicado equilibrio entre el título legal del propietario y el interés legítimo de los beneficiarios de recuperar las piezas enajenadas de la propiedad fiduciaria en los procedimientos judiciales. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si los fideicomisarios se niegan a recuperar los bienes fideicomitidos, pueden verse obligados a prestar su nombre a los beneficiarios que deseen interponer una demanda. Según la legislación sudafricana, la creación de un fideicomiso inter vivos no entra en vigor mediante una declaración unilateral del fundador. En su lugar, suele crearse mediante un contrato que contiene una estipulación a favor del beneficiario.
Tras su aceptación, el beneficiario adquiere un derecho en virtud del fideicomiso. El fideicomiso sudafricano tiene sus raíces en el derecho de los contratos aunque no pueda clasificarse como una especie de contrato. El fideicomisario es el único propietario de los bienes fideicomitidos aunque el derecho estatutario prescribe que los bienes fideicomitidos y el patrimonio personal del fideicomisario están separados. En caso de incumplimiento del fideicomiso, el beneficiario tiene derecho a demandar al fideicomisario por las pérdidas sufridas. El beneficiario puede, mediante una orden judicial, impedir que el fideicomisario enajene los bienes fideicomitidos si puede establecerse que el fideicomisario está a punto de hacerlo.
La orden de localización es desconocida en la práctica judicial sudafricana. Al codificar la ley sobre el fiduciario, Quebec ha rechazado los trasplantes jurídicos extranjeros, clasificando los fondos fiduciarios como bienes patrimoniales sin propietario legal (patrimoine d'affectation), excluyendo así al fiduciario de adquirir un título legal de naturaleza in rem.
La creación de un trust no confiere derechos in rem a los beneficiarios.
Los beneficiarios tienen que presentar reclamaciones relativas a los bienes fideicomitidos contra el titular actual del cargo de fiduciario.
Con respecto al rastreo de los bienes enajenados, la legislación de Quebec ha configurado los derechos procesales de los beneficiarios de acuerdo con el modelo escocés. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Si el fiduciario se niega a iniciar un procedimiento judicial, los beneficiarios tienen derecho a recuperar los bienes fideicomitidos enajenados en su nombre.
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Dado que los activos fiduciarios constituyen un patrimonio de afectación sin conferir un título jurídico a nadie, los acreedores respectivos del fideicomitente, del fiduciario o del beneficiario no pueden embargar los activos fiduciarios. El lenguaje normativo del derecho de Liechtenstein (Personen- und Gesellschaftsrecht) no indica si el fiduciario (Treuhänder) adquiere la titularidad jurídica de los fondos fiduciarios o si queda relegado a derechos administrativos con elementos in rem. No obstante, los activos fiduciarios constituyen un fondo jurídicamente independiente al que se atribuyen facultades in rem específicas del fiduciario. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según el mundo académico y la práctica del derecho privado de Liechtenstein, el fiduciario debe poseer un título de plena propiedad sobre los bienes inmuebles, mientras que no existe un requisito tan estricto para otros derechos o intereses patrimoniales. El derecho de Liechtenstein condiciona la creación válida de la fiducia a un contrato (en virtud del derecho de obligaciones) y a una transferencia concurrente de los derechos reales de propiedad. No existe ninguna norma contra las perpetuidades. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Siguiendo el modelo del derecho inglés, los beneficiarios gozan de un derecho de localización. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, este derecho sólo está disponible si la enajenación por parte del fiduciario de los bienes fideicomitidos equivale a un incumplimiento del fideicomiso. En cuanto a las codificaciones europeas continentales modernas sobre fideicomisos, cabe destacar el derecho luxemburgués y las normas suizas de derecho internacional privado.
Luxemburgo ha añadido el trust a su menú de entidades de derecho privado, limitándolo a las operaciones de inversión en las que sólo las instituciones financieras pueden asumir el cargo de fiduciario. El derecho internacional privado suizo reconoce las implicaciones de la adhesión de Suiza al Convenio de La Haya sobre fideicomisos (véase la sección 4. a continuación). El derecho suizo reconoce los fideicomisos no nacionales como entidades patrimoniales con personalidad jurídica parcial, pero no llega a modificar las normas de derecho privado sobre el fondo y el concepto de derecho civil de numerus clausus en el derecho de propiedad. 3. Perspectivas normativas sobre los trusts y analogías con el derecho civil El pensamiento moderno de derecho comparado sobre los trusts y sus analogías de derecho civil ha aceptado el reto de los fondos de inversión y la teoría de la cartera haciendo hincapié en una perspectiva funcional.
Las diferencias entre los conceptos anglosajones y los del derecho civil han llegado a descuidarse frente a un enfoque informado por la teoría del contrato. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se considera que las transacciones comerciales en las que intervienen fideicomisos o sus homólogos de derecho civil reflejan una división del trabajo entre fideicomisarios, fiduciarios e inversores. En este contexto, se siente la necesidad de aclarar las normas sobre las estrategias de inversión de los fondos fiduciarios, incluidos los derechos de los beneficiarios en relación con dichas inversiones, el rastreo y la protección de la propiedad fiduciaria frente a terceros. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, no existe un leitmotiv común para determinar el núcleo doctrinal del derecho sobre los fondos fiduciarios y sus analogías en derecho civil. En los países anglosajones, no se ha ignorado que el énfasis en los aspectos contractuales privados tiende a oscurecer la clara distinción entre los derechos del common law y los intereses equitativos. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se sugiere un enfoque más cauteloso para evitar los intentos de eludir el núcleo del derecho fiduciario y sus efectos protectores.
Los casos actuales de los tribunales de Liechtenstein parecen estar motivados por preocupaciones similares. Existe un debate político en el principado sobre si las normas específicas del derecho del mercado de capitales son adecuadas para subsanar las deficiencias del actual régimen legal sobre fideicomisos y sus equivalentes. El análisis erudito del derecho civil revisa los ordenamientos jurídicos de Europa continental con el fin de establecer un modus vivendi entre los trusts ingleses y los modernos sucesores europeos continentales de la fiducia y el fideicommissum. Esto incluye una evaluación de las normas tradicionales de conflicto de leyes del derecho internacional privado, los instrumentos de derecho internacional público y las nuevas codificaciones del derecho sustantivo.
Los sistemas jurídicos mixtos indican que un modus vivendi pragmático podría ser más útil.
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De hecho, apoyan un argumento a favor de una coexistencia entre los conceptos anglosajones de trust y sus homólogos del derecho civil que sea aceptable sin desdibujar la línea divisoria entre los conceptos de derecho civil del derecho de obligaciones y de la propiedad.
La práctica privada sugiere que el predicamento de las empresas transfronterizas es de una naturaleza ligeramente diferente.
Los sistemas jurídicos de la Europa continental están lejos de adoptar un enfoque armonizado, prefiriendo reconocer un fideicomiso no nacional creado por sus propios residentes o convertir dicho fideicomiso en una entidad equivalente según lo dispuesto por el respectivo estatuto nacional de derecho privado. 4.
Ley uniforme: el Convenio de La Haya sobre fideicomisos El Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Trusts y sobre su Reconocimiento, de 1 de julio de 1985, refleja la petición de los países de derecho anglosajón de normas uniformes sobre los trusts. Para los sistemas de Europa continental, el Convenio sobre los trusts ofrece la oportunidad de dominar la dinámica de los mercados financieros mundiales sin renunciar a las tradiciones de derecho civil establecidas.
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Desde 1985, Australia, Canadá (excluidos Ontario y Quebec), Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Mónaco, los Países Bajos, San Marino, Suiza y el Reino Unido (incluido Hong Kong) han ratificado el Convenio sobre fideicomisos. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según el Convenio, un trust define una relación jurídica creada-inter vivos o tras el fallecimiento-por redacción, que pone los activos bajo el control de un fideicomisario.
Los activos constituyen un fondo separado, independiente del patrimonio personal del fideicomisario. El fideicomisario tiene poder para administrar o disponer de los activos de acuerdo con los términos del fideicomiso y la ley estatutaria. El Convenio no avanza una definición exhaustiva del trust ni unas normas mínimas de derecho imperativo. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se centra en establecer normas de conflicto de leyes para fomentar el reconocimiento de los fideicomisos por parte de aquellas jurisdicciones que carecen de tradición en esta institución anglosajona.
Las opciones políticas nacionales sobre los conceptos del derecho de propiedad no se ven afectadas, incluida la tradicional reticencia de la Europa continental a ampliar los aspectos patrimoniales o in rem de los trusts ingleses. Al mismo tiempo, el Convenio anima a los tribunales de los países firmantes a dar el mayor efecto posible a los términos del trust.
Como mínimo de reconocimiento, los tribunales tienen que tratar la propiedad fiduciaria como un fondo separado, reconocer que el fideicomisario puede demandar y puede ser demandado y que tiene capacidad para comparecer ante notario.
Los signatarios podrán no aplicar el Convenio cuando su aplicación sea manifiestamente incompatible con el orden público (ordre public).
Con el tiempo, el Convenio debería incentivar a los juristas de la Europa continental a determinar el núcleo de los conceptos nacionales de derecho patrimonial, facilitando así un debate sobre si las leyes fiduciarias extranjeras no ofrecen niveles de protección equivalentes.
Cualquier Estado contratante podrá declarar que las disposiciones del Convenio se harán extensivas a los fideicomisos declarados judicialmente (por ejemplo, los fideicomisos constructivos). Revisor de hechos: Schmidt A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Fideicomiso
Definición y descripción de Fideicomiso ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Miguel Acosta Romero) (Del latín fideicommissum; de fides, fe, y commissus, confiado.) Contrato mediante el cual una persona física o moral transfiere la propiedad sobre parte de sus bienes a una institución fiduciaria, para que con ellos se realice un fin lícito, que la propia persona señala en el contrato respectivo.
Sujetos del Fideicomiso
En el contrato de fideicomiso, son sujetos del mismo:
fideicomitente: que es la persona titular de los bienes o derechos que trasmite a la fiduciaria, para el cumplimiento de una finalidad lícita y, desde luego, debe tener la capacidad jurídica para obligarse y para disponer de los bienes (artículo 349 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito);
fiduciario: institución de crédito que tiene concesión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en lo sucesivo (Secretaría de Hacienda y Crédito Público), para actuar como tal artículos 350 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y- 44 Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciónes Generales), y
fidescomisario: que es la persona que recibe el beneficio (no siempre existe) del fideicomiso, o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad (artículo 348 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).
El Fideicomiso en Derecho romano
"Fideicommissum", etimológicamente, proviene del término "fidei commitere", que hace referencia al hecho de encomendarse a la lealtad de una persona, confiando en que realizará el encargo que se le encomienda.
Originariamente el fideicomiso no estaba respaldado por la ley, sino que la obligación era de tipo moral.
En la época de Augusto, el fideicomiso pasa a ser una obligación jurídica a través de la "cognitio extra ordinem" en la última etapa del proceso civil romano, que se extiende desde el siglo III d.C. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Hasta la época justinianea. Como señala Biondi, en su obra "Sucesión Testamentaria y Donación" (Pág. 489 y siguientes), el fideicomiso se extiende de rápidamente en la practica.
Tal es así que el Emperador Claudio nombró a dos pretores especiales como pretor fideicommisarius. A ellos correspondía, en exclusiva, el conocimiento de la materia fiduciaria, y tenían potestad para obligar al fiduciario a cumplir la obligación que se le ha encomendado.
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De forma gradual, la figura del fideicomiso y la del legado se van equiparado, hasta que Justiniano los conceptúa de forma equiparada. Según Gayo, antiguamente, al fideicomisario, no se le consideraba heredero ni legatario, sino comprador. Para que se diera el fideicomiso, se obligaba al fiduciario a vender nummo uno (un sestercio; un precio simbólico) la herencia al fideicomisario. Y el fiduciario como en toda venta, debería realizar la mancipatio o traditio dependiendo de la naturaleza de los bienes, para que el fideicomisario adquiriera su propiedad. Ahora bien, la mancipatio y traditio estaban pensadas para cosas corporales, pero no para transmitir las deudas y obligaciones, que también podrían formar parte del caudal hereditario que se transmitía de fiduciario a fideicomisario. El derecho civil no contemplaba ningún acto o mecanismo jurídico para transmitir deudas y obligaciones, por tanto, la jurisprudencia aconsejo interponer entre fiduciario y fideicomisario las stipulationes "partis et pro parte."
Definición de Fideicomiso en Derecho español
Disposición de última voluntad por la que el causante o testador deja todo o parte de sus bienes a una persona (fideicomisario) a fin de que dé a dichos bienes un destino determinado. Encargo de confianza del testador.
Regulado por el Código Civil español en los arts. 781 y siguientes. Véase más sobre el Fideicomiso en derecho español y foral aquí.
Estado bajo fideicomiso
Acerca de Estado bajo fideicomiso, véase Consejo de Tutela de Naciones Unidas; Organización de las Naciones Unidas (ONU).
Fideicomiso en Derecho Francés
El derecho angloamericano conoce este tipo de acuerdo bajo el nombre de "trust", una institución desconocida en el derecho francés hasta la Ley n°2007-211 de 19 de febrero de 2007.
Cabe señalar que la legislación francesa no hace referencia al trust anglosajón.
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Durante los debates en el Senado se habló de la institución de un "trust a la francesa". Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se concibió como algo completamente diferente e independiente de la institución anglosajona que se refiere esencialmente al Common Law. El mayor temor del legislador al adoptar este nuevo tipo de contrato era la amenaza de que, a través de la fiducia, se pudieran eludir las normas de orden público relativas a las herencias o donaciones y de que se utilizara para enmascarar operaciones de blanqueo de capitales o para favorecer la ocultación y la evasión fiscal, como demuestran las diversas disposiciones del Código General Tributario. Las palabras clave en este ámbito son, por tanto, neutralidad y transparencia fiscal. Para convencerse de la importancia del control ejercido por las autoridades fiscales, basta con considerar el gran número de disposiciones de la ley de 19 de febrero de 2007 que se refieren al Código General de Impuestos.
La constitución de un fideicomiso da lugar a una medida de inscripción en un registro de fideicomisos llevado en el departamento de impuestos.
Las autoridades fiscales tienen un derecho de acceso ampliado durante un periodo de diez años tras la finalización del contrato de fideicomiso. El Decreto nº 2010-219, de 2 de marzo de 2010, relativo al tratamiento automatizado de datos personales denominado "Registro Nacional de Fideicomisos", tiene por objeto centralizar la información sobre los contratos de fideicomiso necesaria para facilitar los controles de lucha contra la evasión fiscal, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El contrato de fideicomiso permite al titular o titulares de un derecho, propiedad o patrimonio, denominados "fideicomitentes", transferir a otra u otras personas, denominadas "fideicomisarios", la titularidad de todos o parte de los derechos del fideicomitente o fideicomisarios a uno o varios "beneficiarios", con el fin de alcanzar un objeto convencionalmente definido. El nuevo artículo 2012 y siguientes del Código Civil, resultante de la Orden nº 2009-112 de 30 de enero de 2009, precisa que si los bienes, derechos o valores transmitidos al patrimonio fiduciario dependen de la comunidad existente entre los cónyuges o de una propiedad indivisa, el contrato de fideicomiso se establece mediante escritura notarial bajo pena de nulidad. En un principio, este nuevo negocio jurídico estaba cerrado a las personas físicas. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sólo podría operar entre personas jurídicas de derecho francés o entre residentes de la Comunidad o residentes de Estados con los que se hayan firmado convenios para evitar la doble imposición.
Todas las restricciones fueron levantadas por la Ley 2008-776 de 4 de agosto de 2008 y la Orden 2009-112 de 30 de enero de 2009.
La Ley nº 71-1130, de 31 de diciembre de 1971, complementada posteriormente, relativa a la reforma de determinadas profesiones judiciales y jurídicas, permitía a los abogados actuar, en determinadas condiciones, como fiduciarios. El fideicomiso no puede utilizarse para realizar ninguna transacción con intención liberal. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Sin embargo, entre las operaciones para las que se ha adoptado está la creación de valores como un acuerdo de recompra o una venta con retención de la titularidad. A este respecto, la Ordenanza nº 2009-112, de 30 de enero de 2009, que contiene diversas medidas relativas a los fideicomisos, introdujo un nuevo capítulo VIII, "De la propriété cédée à titre de garantie" (C.
Civil Art. 2488-1 nouveau), según el cual la propiedad de los bienes inmuebles puede transmitirse como garantía de una obligación en virtud de un contrato de fideicomiso celebrado en aplicación de los artículos 2011 a 2030 del Código Civil. A falta de pago de la deuda garantizada y salvo que se estipule lo contrario en el contrato de fideicomiso, el fiduciario, cuando es el acreedor, adquiere la libre disposición de los bienes cedidos en garantía. El síndico, que no es el acreedor, puede exigir al deudor la entrega de los bienes, de los que puede disponer libremente, o, si el convenio lo prevé, venderlos y remitir todo o parte del precio. El valor de los bienes será entonces determinado por un perito designado amistosamente o por un tribunal.
Cualquier cláusula contraria se considera no escrita. Los activos y pasivos que se transfieren al fiduciario forman un patrimonio de apropiación denominado "patrimonio fiduciario".
Cualquier reclamación derivada de la gestión o administración del contrato fiduciario sólo puede aplicarse al patrimonio fiduciario. En el Senado se dijo que los bienes entregados en fideicomiso formarán un patrimonio autónomo, que ya no será el del fideicomitente, pero que tampoco se integrará en el del fiduciario. En consecuencia, los procedimientos colectivos que pudieran abrirse en beneficio del fideicomitente o del fiduciario no afectarán a los bienes fideicomitidos. En principio, y salvo que se disponga lo contrario en el contrato fiduciario, que puede hacer recaer toda o parte de la carga del pasivo fiduciario en el fiduciario, el derecho de los acreedores a demandar se limita únicamente a los activos fiduciarios. En sus relaciones con terceros, se considera que el fiduciario, al igual que el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, tiene los poderes más amplios, salvo que se demuestre que los terceros eran conscientes de la limitación de sus poderes.
Como corolario de estos principios, la apertura de un procedimiento colectivo contra el fiduciario no afecta al patrimonio fiduciario. Datos verificados por: Louisse
Fideicomiso en Derecho Electoral
Tema: derecho-electoral. En relación al Fideicomiso Público (véase más), hay una interesante tesis doctoral de Ines Bello:
Fideicomiso en el Ámbito Económico-Empresarial
En el Contexto de: Fiducias, Fideicomisos
Véase una definición de fideicomiso en el diccionario y también más información relativa a fideicomiso.
Tema: fideicomisos.
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la teoría y práctica del derecho bancario y financiero, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre Fideicomiso en la Enciclopedia Online Encarta
Véase También
Negocio Fiduciario
Fiducia
Fiduciario
Bibliografía
Domínguez Martínez, Jorge R., El fideicomiso ante la teoría del negocio jurídico; 3a. edición, México, Porrúa, 1982; Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 4a. edición, Puebla, Cajica, 1971; Las instituciones fiduciarias y el fideicomiso en México, México, Banco Mexicano Somex, 1982; Villagordoa Lozano, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso; 2a. edición, México, Porrúa, 1982.