Fondo de Comercio
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del comercio exterior,, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los aspectos jurídicos del comercio exterior, qué es, sus características y contexto.
Constitución del fondo de comercio financiero
Medida adoptada por España
De acuerdo con "La problemática de las ayudas de Estado en la fiscalidad: revisión de algunas decisiones de la Comisión Europea contra España", de Ana Ortega Guío: El 1 de enero de 2002 entró en vigor una modificación de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades (véase artículo 13. 10 de la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre régimen Fiscal de las Cooperativas en su redacción actual por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), en virtud de la cual se añadía un apartado 5 al artículo 12 de dicha Ley (apartado introducido por Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. 69 Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009, referencia en el Registro de Ayudas Estatales C45/2007).
En virtud de esta modificación, y con efectos desde 1 de enero de 2002, las empresas españolas podían amortizar el fondo de comercio financiero que resultara de la adquisición de participaciones significativas en empresas extranjeras durante los veinte años siguientes a la adquisición.
Ello producía una ventaja económica que asciende a la diferencia entre el precio de adquisición de las acciones y el valor de mercado de los activos de la empresa adquirida. Dicho régimen se ha mantenido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, igualmente en su artículo 12. Este régimen, que solo se aplica a las empresas españolas, parece establecer una excepción al sistema fiscal general español, al permitir la amortización del fondo de comercio incluso cuando no se unen la empresa adquirente y la adquirida en una sola entidad. Esto podría conferir ventajas a las empresas españolas a la hora de adquirir empresas extranjeras con respecto a la adquisición de otras empresas españolas.
El procedimiento de investigación de la Comisión
Tras varias preguntas del Parlamento Europeo y denuncias formales sosteniendo que el régimen era ilegal, la Comisión inició en octubre de 2007 una investigación formal sobre el mismo al objeto de determinar si constituía una ayuda estatal ilegal o no. Como resultado de dicha investigación, la Comisión concluyó en octubre de 200969 que, tomando en consideración la armonización legislativa alcanzada en la Unión Europea, principalmente a través de la Directiva relativa a las fusiones trans-fronterizas (2005/56/CE) y la Directiva relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones (90/434/CEE), el trato favorable de las adquisiciones españolas en otros Estados miembros permitido por la legislación interna como excepción al régimen general para las adquisiciones era discriminatorio e injustificable, y constituye, a la sazón, una ventaja selectiva para las empresas españolas que adquieren participaciones en empresas europeas no españolas respecto de las empresas españolas que adquieren participaciones en empresas españolas.
Algunos Aspectos
Por lo tanto, lo califica de ayuda estatal ilegal, puesto que el régimen no fue comunicado a la Comisión previamente a su entrada en vigor en 2002.
Aviso
No obstante, la Comisión entiende que ha existido confianza legítima y limita el alcance de la obligación de recuperación de las ayudas indebidamente concedidas a las adquisiciones realizadas a partir del 21 de diciembre del 2007, fecha de publicación de la Decisión de la Comisión de iniciar la investigación.
Aviso
No obstante, la investigación no concluye aquí, sino que continúa en lo que respecta a adquisiciones en países que no pertenecen a la Unión Europea.
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al comercio exterior, y respecto a sus características y/o su futuro): A este respecto, las autoridades españolas aducían que la medida se halla justificada por obstáculos específicos, tanto fiscales como de otra naturaleza, para adquirir participaciones en empresas de países terceros. La investigación a este respecto ha finalizado en enero de 2011, en que la Comisión tan solo ha encontrado justificado este régimen respecto de India o China, y, más genérica- mente, respecto de terceros países en los que esté probada la existencia de obstáculos legales explícitos a las fusiones transfronterizas, por lo que solicita a España también la recuperación de la ayuda desde el principio de la investigación en 2007, así como una modificación legislativa eliminando la ventaja injustificada. Las actuaciones de España en cumplimiento de la decisión de la Comisión Europea En 2011 se ha adoptado la primera medida de modificación de la legislación en relación con la adquisición de participaciones de empresas de la Unión Europea para equipararlas a la adquisición de participaciones en empresas españolas, cuya investigación finalizó en 2009.
En efecto, el artículo 74 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, añade un último párrafo al artículo 12.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, del Impuesto sobre Sociedades, disponiendo que, “con efectos para los períodos impositivos que concluyan a partir de 21 de diciembre de 2007 y vigencia indefinida (...) la deducción establecida en este apartado no será de aplicación a las adquisiciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, realizadas a partir de 21 de diciembre de 2007”. Se elimina de esta forma con efectos desde el inicio de la investigación en 2007 la ventaja que suponía adquirir participaciones en empresas no españolas de la Unión Europea.
Aviso
No obstante, queda aún pendiente la modificación de la norma para equiparar el régimen de adquisición de participaciones en empresas de fuera de la Unión Europea. Estas ayudas todavía están siendo recuperadas por el Estado español.
Amortización Fiscal del Fondo de Comercio Financiero: Conclusiones
Estas son las principales conclusiones:
Los principales problemas que se presentan en materia tributaria con las ayudas de Estado se centran en la recuperación de ayudas ilegales.
Aviso
No obstante, hay que tener en cuenta que, en algunas ocasiones, la eliminación del beneficio fiscal no implica una mayor cuota a ingresar, sino una disminución de las bases imponibles negativas, por lo que, en estos casos, los actos de la administración tributaria en cumplimiento de la decisión de recuperación de la Comisión no conllevarán un ingreso inmediato y efectivo de cantidad alguna.
Por otra parte, al llevar a cabo la recuperación deben respetarse igualmente el Reglamento de mini- mis y el de exención por categorías, lo cual supone que, para cada contribuyente concreto, habrá que examinar si la medida es compatible con el mercado único o no, en función del importe de la ayuda concedida.
La consideración por parte de la Comisión de una ayuda fiscal como ilegal conlleva la mayor parte de las veces modificaciones normativas para suprimir el régimen selectivo, a veces con efectos retroactivos.
La Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplican la normativa sobre ayudas de Estado con gran rigidez, persiguiendo con ello una inmediata y efectiva recuperación de la ayuda en el plazo (véase más en la plataforma (de Lawi) general) concedido por la Comisión al Estado en cuestión en su decisión de recuperación, por encima de las alegaciones de los Estados de imposibilidad de recuperación por motivos diversos.
Esta inflexibilidad de la Comisión y el TJUE podría acarrear problemas (con inclusión de sanciones por incumplimiento de las decisiones de recuperación) al Estado español en la aplicación de su procedimiento administrativo de recaudación, que prevé aplazamientos, fraccionamientos y suspensión de la deuda en caso de recurso, siempre que se cumplan determinados requisitos.
De resolverse la controversia sobre la validez del procedimiento recaudatorio español en contra de la Administración Tributaria española, tal vez la solución pasaría por la modificación de la Ley General Tributaria para regular un procedimiento ad hoc para la recuperación de ayudas de Estado tributarias ilegales.
Desarrollo
En Julio del 2013, la Comisión Europea abrió una investigación en profundidad para comprobar si la nueva interpretación de un régimen español que permite deducciones fiscales en relación con la adquisición de participaciones en empresas no españolas se ajusta a las normas sobre ayudas estatales de la Unión Europea. La Comisión había constatado que la versión original del régimen era incompatible con las normas sobre ayudas estatales, ya que concedía a los beneficiarios una ventaja económica selectiva sobre sus competidores que realizan adquisiciones nacionales. Según una práctica administrativa constante, el régimen original se aplicaba únicamente a las adquisiciones directas, mientras que la nueva interpretación española también permitiría, con carácter retroactivo, deducciones fiscales para las adquisiciones indirectas.
En ese momento, la Comisión consideró que el régimen modificado también puede constituir ayuda estatal y tiene dudas sobre la compatibilidad de la ayuda en cuestión.
La apertura de una investigación en profundidad brinda a los terceros interesados la oportunidad de presentar observaciones sobre la medida escrutada, sin perjuicio del resultado del procedimiento. El 28 de octubre de 2009 y el 12 de enero de 2011, la Comisión pidió a España que suprimiera la disposición del impuesto de sociedades que permite a las empresas amortizar a lo largo de 20 años el fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones en países extranjeros. La Comisión también limitó la recuperación de la ayuda ilegal, debido a la existencia de confianza legítima entre algunos beneficiarios (véase el asunto SA.22309). España se comprometió a no conceder la exención a los nuevos beneficiarios, pero no derogó la disposición, ya que la amortización sigue siendo posible en casos determinados en los que la Comisión reconoció la confianza legítima o autorizó un período transito ..... El ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, ha indicado que la posible devolución de las deducciones fiscales que se han aplicado algunas multinacionales españolas "no es un problema demasiado importante para nadie", a pesar de que la Comisión Europea ha ordenado este miércoles a España que recupere estas ayudas por considerar que son contrarias a la legislación comunitaria. Montoro, que hizo estas declaraciones antes de participar en la Junta Directiva de la CEOE, afirmó que el Gobierno aún no ha recibido el expediente de Bruselas y que lo analizará cuando lo reciba, pero añadió que "ni siquiera" para las empresas afectadas será un problema importante, a pesar de que, según reconoció, es un mecanismo "muy utilizado" por ellas para favorecer su internacionalización, lo que también "ha ayudado a salir de la crisis". "Tenemos que recibir el expediente de Bruselas, que está llegando ahora, y estudiarlo y analizarlo. Esta es una figura de desgravación fiscal que ya, desde 2012, hemos reducido su utilización en los cambios que se hicieron en el Impuesto de Sociedades", subrayó Montoro. En este sentido, dijo que la Secretaría de Estado de Hacienda ya realizó una consulta prejudicial para clarificar algunos extremos sobre la aplicación de esta figura y afirmó que, con todo ello, el Gobierno hará una valoración y tomará "las decisiones oportunas". El ministro, que no quiso adelantar qué importe está en juego, recordó que estas deducciones fueron impulsadas por él, en su anterior etapa como ministro de Hacienda, para favorecer la internacionalización de las empresas españolas y que fue "censurada" por la Comisión Europea durante la etapa del gobierno socialista, "que aceptó esto sin argumentos de defensa". ARGUMENTOS DE BRUSELAS. La Comisión Europea ha ordenado este miércoles a España que recupere las ayudas fiscales concedidas a las grandes empresas españolas por comprar compañías de fuera de la UE.
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Bruselas considera que estas deducciones tributarias son "incompatibles con las reglas de la UE" ya que conceden a las compañías beneficiarias una "ventaja económica selectiva". El Ejecutivo comunitario ha denunciado además que el Gobierno de Mariano Rajoy no le notificó este nuevo régimen fiscal, que data de 2012, pese a que estaba obligado a hacerlo. El Ejecutivo comunitario ya declaró ilegal en octubre de 2009 y en enero de 2011 la versión original de este régimen y exigió la devolución de parte de las ayudas (las que se concedieron después del 21 de diciembre de 2007). España se comprometió entonces a no aplicarlo a nuevos demandantes, pero no suprimió las disposiciones porque algunas compañías podían seguir beneficiándose. Sin embargo, en marzo de 2012, el nuevo Gobierno de Mariano Rajó adoptó una nueva interpretación administrativa vinculante, que permite de forma retroactiva deducciones fiscales no solo para las adquisiciones directas sino también para las adquisiciones indirectas. Esta interpretación se adoptó para la adquisición de la compañía telefónica brasileña Vivo por parte de Telefónica.
Precisamente, Telefónica ya se había beneficiado de estas deducciones para la compra de la compañía británica O2, aunque en este caso Bruselas decidió no solicitar la devolución de las ayudas por motivos de seguridad jurídica. Las disposiciones españolas permitían la amortización del fondo de comercio financiero (la diferencia entre el coste (o costo, como se emplea mayoritariamente en América) de las participaciones de una empresa y el valor de mercado de sus activos) en la adquisición de participaciones en empresas extranjeras, lo que según Bruselas representa una clara excepción del sistema fiscal general español, puesto que permite la amortización del fondo de comercio incluso cuando las compañías adquirientes y adquiridas no estén unidas en una única entidad empresarial.
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de las cuestiones jurídicas y económicas aplicables al comercio internacional, sobre el tema de este artículo.
Bibliografía
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