Fundación de Interés Privado o Particular
Este artículo es un complemento de la información sobre derecho tributario o fiscal, en esta revista de aspectos jurídicos de la empresa.
Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de la imposición en la empresa, sobre la "Fundación de Interés Privado".
Nunca te pierdas una historia sobre el derecho fiscal corporativo y relaciones tributarias, de esta revista enfocada al derecho empresarial:
Te explicamos, en relación a los impuestos y otros aspectos tributarios, sobre las personas juridicas, qué es, sus características y contexto. En alguna de las jurisdicciones más populares, el Consejo de la Fundación es el órgano supremo de la fundación.
Pueden incorporarse al Patrimonio de la Fundación sumas de dinero y otros bienes por parte del fundador, del Consejo de la Fundación o terceros. El fin de la fundación es la conservación de los activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio asignado.
Fundaciones en Europa
El 8 de febrero de 2012 la Comisión Europea adoptó una nueva propuesta legislativa (Reglamento) sobre un Estatuto de Fundación Europea. Este Reglamento propuesto pretende crear una forma jurídica europea —la ‘Fundación Europea’ (FE). El Estatuto de la Fundación Europea está únicamente destinado a las fundaciones de interés general, ya que son el único tipo de fundación que está aceptado en todos los Estados miembros, y en la mayoría de ellos es el tipo más significativo de fundación (excepto en Estonia, Letonia y Holanda). Además de las fundaciones de interés general, existen otros tipos de fundaciones que son menos significativos en la práctica y que solo son aceptados en un número limitado de países, como es el caso de las fundaciones familiares, fundaciones para el fundador (por ejemplo en Austria), fundaciones de interés privado (sólo se reconocen en la mitad de los países de la Unión Europea), y fundaciones comerciales. Véase las entradas sobre la Fundación Europea y sobre el Estatuto de la Fundación Europea.
Alternativas a la Fundación de Interés Privado o Particular
Esta sección analiza los acuerdos de donaciones benéficas que ofrecen alternativas a una fundación privada en el marco, como ejemplo, de la tributación americana. Mientras que una fundación privada puede ser un vehículo benéfico apropiado para algunos contribuyentes, muchos pueden estar mejor servidos por acuerdos benéficos alternativos. Este artículo analiza brevemente las alternativas a las fundaciones privadas.
Fondos asesorados por el donante
Los fondos asesorados por el donante, también conocidos como fondos de donaciones benéficas o fondos filantrópicos, permiten a un donante realizar una aportación benéfica a una organización benéfica pública o fundación comunitaria específica que utiliza los activos para establecer un fondo independiente. La organización benéfica pública o la fundación comunitaria suelen recibir solicitudes de subvención de las organizaciones benéficas que solicitan distribuciones del fondo asesorado, y el donante sugiere qué solicitudes de subvención deben atenderse. El donante conserva el derecho, generalmente en vida, de hacer recomendaciones para utilizar los ingresos y el capital del fondo separado.
Sin embargo, el donante sólo puede hacer recomendaciones; no puede hacer una directiva vinculante. El fondo es asesorado más que dirigido por el donante.
Además, el fondo se limita a apoyar el fin exento de la organización benéfica pública. Alerta de cambio de ley: La ley conocida como Tax Cuts and Jobs Act (TCJA), P.L. 115-97, ha aumentado temporalmente la limitación de las contribuciones en efectivo a organizaciones benéficas del 50% al 60% de la renta bruta ajustada (AGI) para los ejercicios fiscales que comiencen después del 31 de diciembre de 2017 y antes del 1 de enero de 2026. Las limitaciones AGI para las contribuciones no monetarias siguen siendo las mismas durante esos años. Consejo de planificación: Bajo la TCJA, la deducción estándar casi se ha duplicado. Combinado con la limitación de la deducción de impuestos estatales y locales, los cambios en la deducción de intereses hipotecarios y la eliminación de las deducciones detalladas varias, existe la probabilidad de que menos contribuyentes detallen para los años fiscales 2018-2025. Para que las aportaciones superen la deducción estándar, es posible que los contribuyentes deseen "agrupar" o aumentar las aportaciones en años alternos. Un posible vehículo para agrupar las aportaciones es el fondo asesorado por el donante. Los contribuyentes pueden reclamar la deducción fiscal benéfica en el año de financiación del fondo asesorado por el donante y programar las donaciones a lo largo de los dos años siguientes u otros periodos plurianuales. Un fondo asesorado por donantes es un fondo o cuenta: Que se identifica por separado por referencia a las aportaciones de un donante o donantes; Que es propiedad y está controlado por una organización patrocinadora (véase el párrafo siguiente); y Para el que un donante (o cualquier persona nombrada o designada por el donante) tiene, o espera razonablemente tener, privilegios de asesoramiento en cuanto a la distribución o inversión de las cantidades mantenidas en el fondo o cuenta (Sec. 4966(d)(2)(A)). Una organización patrocinadora de un fondo asesorado por donantes es una organización que: Se describe en la Sec. 170(c) (es decir, una organización a la que se pueden hacer contribuciones benéficas deducibles que no sea una entidad gubernamental, sin tener en cuenta el requisito de la Sec. 170(c)(2)(A) de que la organización esté organizada en Estados Unidos); No sea una fundación privada; y Mantiene uno o más fondos asesorados por donantes (Sec. 4966(d)(1)). Los fondos asesorados por donantes son organizaciones benéficas públicas cualificadas fiscalmente según las Secciones 501(c)(3) y 509(a). Por lo tanto, las aportaciones son deducibles de impuestos según las normas habituales para las organizaciones benéficas públicas. Los fondos asesorados por donantes ofrecen las siguientes ventajas fiscales: Las aportaciones al fondo son deducibles de impuestos inmediatamente aunque el fondo no las desembolse de inmediato a la organización benéfica recomendada por el contribuyente.
Así, el donante puede reclamar una deducción fiscal cuando se encuentre en un tipo impositivo marginal más alto, mientras que los desembolsos reales de la cuenta pueden aplazarse hasta más adelante, permitiendo que la cuenta crezca mientras tanto. Si se aportan valores apreciados (ya sean acciones o participaciones en fondos de inversión) que el donante haya poseído durante más de un año, puede deducirse la totalidad del valor actual de mercado (FMV) hasta el límite del 30% del AGI.
Además, se puede evitar el impuesto sobre las plusvalías de la revalorización. Las aportaciones reducen el valor del patrimonio imponible del donante. Las aportaciones a fondos asesorados por donantes suelen tratarse como aportaciones a organizaciones benéficas públicas. Por lo tanto, las aportaciones suelen acogerse a los límites más favorables del 60%, 50% y 30% del AGI (en comparación con los límites del 30% y 20% para las fundaciones privadas). Además de las ventajas fiscales descritas anteriormente, los fondos asesorados por donantes ofrecen una serie de ventajas no fiscales: El donante tiene más control sobre cómo se invierten y distribuyen las aportaciones. Casi siempre se siguen las recomendaciones sobre qué organización benéfica debe recibir finalmente los fondos. (El fondo puede rechazar legalmente la recomendación de un donante, pero rara vez o nunca lo hará, a menos que, por ejemplo, se designe una organización benéfica que no esté cualificada fiscalmente). Este control resulta especialmente atractivo para los donantes que desean una deducción fiscal inmediata pero que pueden necesitar más tiempo para investigar los posibles destinatarios o desean cambiar las organizaciones que reciben las donaciones cada año. Se puede proporcionar al donante asesoramiento experto sobre la concesión de donaciones y servicios administrativos. El funcionamiento del fondo suele costar poco y puede resultar atractivo para un donante que no desee financiar una fundación privada. Los donantes pueden tener la comodidad de poder remitirse a sus fondos asesorados por donantes cuando se les soliciten contribuciones benéficas. El donante puede simplemente enviar una respuesta estándar, como la siguiente: "Todas mis donaciones se realizan a través de mis fondos asesorados por donantes. Envíe las solicitudes al siguiente (nombre y dirección del fondo) para su consideración". El fondo asesorado por el donante puede establecerse rápidamente a finales de año, cuando no hay tiempo suficiente para crear una fundación privada. Algunos fondos asesorados por donantes también permiten a los donantes nombrar asesores sucesores, que pueden seguir recomendando cómo se gastan las donaciones mucho después de que el donante original haya desaparecido. Preferiblemente, el asesor sucesor puede nombrar a otro asesor sucesor para que siga sus pasos. De este modo, el control sobre cómo se gastan las aportaciones puede continuar indefinidamente. Varias de las principales empresas de fondos de inversión han creado fondos asesorados por donantes.
Normalmente, las aportaciones iniciales mínimas rondan entre los 10.000 y los 50.000 dólares, dependiendo del fondo. Las aportaciones posteriores pueden hacerse en cantidades más pequeñas. El fondo se encarga de todos los aspectos administrativos. Hasta que se gaste el capital aportado, éste genera ingresos y puede crecer libre de impuestos. Se establece una cuenta a nombre del donante que hace un seguimiento del saldo disponible para subvenciones. El donante suele tener la posibilidad de elegir cómo se invierten los fondos.
Suponiendo que los fondos invertidos crezcan, el donante podrá conceder a las organizaciones benéficas designadas más de lo invertido inicialmente. Lo contrario también es cierto: si los fondos invertidos disminuyen, habrá menos disponible para las organizaciones benéficas. En cualquier caso, la deducción del impuesto sobre la renta del donante se determina en el momento en que se realizan las aportaciones. El rendimiento futuro de la cuenta sólo influye en la cantidad que finalmente se destinará a las organizaciones benéficas. Un fondo asesorado por el donante cobrará una comisión anual para gestionar las inversiones de la cuenta y cubrir otros gastos administrativos y de marketing, incluidas las comisiones pagadas a los agentes de bolsa.
Sin embargo, si los fondos estuvieran en una fundación privada, estarían sujetos a un impuesto especial del 1% o 2% sobre los ingresos netos de las inversiones. Las ventajas fiscales de los fondos asesorados por donantes están sujetas a cierto grado de riesgo porque no existen directrices fiscales bien definidas, como en el caso de las organizaciones benéficas públicas. Desde un punto de vista práctico, es poco probable que un fondo asesorado por donantes afiliado a una gran casa de inversión no pueda defenderse con éxito de cualquier impugnación del IRS.
Además, si el IRS revoca el estatus de exención fiscal del fondo de donaciones o impone otras restricciones, el efecto sería generalmente prospectivo. Por supuesto, esto no está garantizado. Ejemplo 1. Contribuir a un fondo asesorado por donantes ahorra impuestos en los años de altos ingresos: M vendió su franquicia de pizzas con un beneficio sustancial durante el mes de diciembre del año en curso.
A ella le gustaría reservar 1 millón de dólares de los ingresos para proporcionar apoyo continuo a varias organizaciones benéficas.
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También le gustaría refugiar parte de la ganancia con la deducción por contribución benéfica resultante. M no está dispuesta a establecer una fundación privada debido a los numerosos requisitos administrativos. A primera vista, los objetivos de M parecen difíciles de cumplir sin establecer una fundación privada.
Si ella utiliza el millón de dólares para hacer una contribución en el año en curso, tendrá derecho a una deducción por contribución por la cantidad total. Desgraciadamente, no le quedará nada de los fondos designados para proporcionar ayuda futura a las organizaciones benéficas. Por el contrario, si M retiene una parte de las ganancias para proporcionar apoyo caritativo en años futuros, no podrá utilizar la totalidad del millón de dólares para refugiar la ganancia del año en curso. Un fondo asesorado por el donante proporciona a M una alternativa viable al uso de una fundación privada para alcanzar sus objetivos. M aportaría el millón de dólares de ganancias a un fondo asesorado por donantes. Los fondos aportados se invertirían de acuerdo con una estrategia de inversión recomendada por ella (es decir, ingresos corrientes, crecimiento, etc.). Los ingresos y el capital del fondo estarían disponibles para proporcionar ayuda en el futuro a organizaciones benéficas cualificadas, que pueden determinarse en función de las recomendaciones de M. M también tendrá derecho a una deducción por contribución benéfica (sujeta a las limitaciones del AGI) por el importe total aportado, ya que el fondo reúne los requisitos para ser considerado una organización benéfica pública. Como resultado, los objetivos de M de generar una deducción en el año en curso (para refugiar la ganancia) y proporcionar apoyo futuro a las organizaciones benéficas se han cumplido. Otra alternativa habría sido que M hubiera hecho una donación de 1 millón de dólares de las acciones de su empresa a un fondo asesorado por donantes o a una fundación privada antes de vender la empresa. La idea es trasladar la ganancia resultante a una entidad exenta de impuestos sin dejar de realizar una aportación benéfica.
Se debe actuar con cautela porque, como se demostró en Ferguson, 108 T.C. 244 (1997), cuanto más cerca esté la contribución de la eventual venta, mayor es el riesgo de que el IRS pueda colapsar las dos transacciones en una sola.
Sin embargo, tanto en Palmer, 62 T.C. 684 (1974), como en Rauenhorst, 119 T.C. 157 (2002), el Tribunal Fiscal falló a favor de los contribuyentes, ya que las organizaciones benéficas no estaban obligadas a vender los valores subyacentes. Al evaluar un fondo asesorado por el donante, debe valorarse la reputación de la organización benéfica o de la fundación comunitaria, así como si existen contribuciones mínimas, saldos requeridos y restricciones a las donaciones.
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También deben evaluarse las comisiones anuales y otros costes relacionados que cobre el fondo, las opciones de inversión disponibles y el rendimiento de las inversiones en el pasado. El impuesto de penalización de las fundaciones privadas sobre las participaciones empresariales excesivas en virtud del art. 4943 también se aplica a los fondos asesorados por donantes.
Además, las organizaciones patrocinadoras están sujetas a un impuesto de penalización cuando se realiza una distribución imponible, tal y como se define en la Sec. 4966(c)(1), desde un fondo asesorado por donantes (Secs. 4966(a)(1) y (2)). Los donantes, sus asesores o las personas relacionadas con ellos pueden estar sujetos a un impuesto especial por asesorar a una organización patrocinadora para que distribuya fondos de un fondo asesorado por donantes que dé lugar a que la persona (que solicitó la distribución) reciba más que un beneficio incidental de la distribución. El impuesto asciende al 125% del importe del beneficio (Sec. 4967).
Otras alternativas
Organización de apoyo
Una organización de apoyo se califica como organización benéfica pública y, por lo tanto, evita el régimen de impuestos especiales al que está sujeta una fundación privada (Sec. 509(a)(3)).
Sin embargo, una organización de apoyo debe cumplir ciertas formalidades organizativas y requisitos de actividad. Por ejemplo, la organización de apoyo debe estar controlada por la organización o las organizaciones benéficas públicas a las que apoya.
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También debe funcionar exclusivamente en beneficio de la organización benéfica apoyada, lo que incluye el desempeño de las funciones de la organización benéfica apoyada o la realización de sus fines. Esta alternativa cumple muchos de los mismos objetivos fiscales y no fiscales que una fundación privada; sin embargo, la elección por parte del donante de las organizaciones benéficas beneficiarias y el control sobre las distribuciones pueden verse limitados. Una organización de apoyo puede resultar atractiva para un donante que desee los beneficios de una fundación privada pero que quiera una deducción del impuesto sobre la renta benéfica mayor que la permitida para las donaciones a una fundación (porque las organizaciones de apoyo pueden acogerse a los límites de AGI más favorables de una organización benéfica pública).
Aunque el donante a una organización de apoyo tendrá menos control que con una fundación privada, la mayor deducción benéfica del impuesto sobre la renta puede ser más importante que la cantidad de control.
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Tanto una organización de apoyo como una fundación privada proporcionarán al donante más control sobre las distribuciones que un fondo asesorado por donantes. Si una organización de apoyo realiza una subvención, préstamo, pago de compensación u otro pago similar a un contribuyente sustancial (o a una persona relacionada con el contribuyente sustancial) de la organización, el contribuyente sustancial es tratado como una persona descalificada a efectos de las normas sobre transacciones de beneficios excesivos del art. 4958. El importe total del pago se trata como un beneficio excesivo.
Fundación conducto
Una fundación conducto, también denominada fundación canalizadora, debe distribuir todos sus ingresos (incluidas las aportaciones) antes del día 15 del tercer mes posterior al cierre del ejercicio (Sec. 170(b)(1)(F)(ii)).
Sin embargo, las contribuciones recibidas por legado pueden mantenerse como dotación y, por lo tanto, esta alternativa es útil en la planificación patrimonial para financiar el programa de donaciones benéficas de una familia. Una fundación conducto debe cumplir con la mayoría de las normas de las fundaciones privadas; sin embargo, las contribuciones a la fundación están sujetas a las limitaciones porcentuales del AGI más favorables impuestas a las contribuciones a las organizaciones benéficas públicas.
Fondo común mancomunado
Un fondo común mancomunado es una fundación independiente, establecida normalmente por una organización benéfica pública o un fideicomiso comunitario. Diferentes contribuyentes establecen fondos dentro de la fundación mayor, y tienen derecho a dirigir cómo se distribuyen los ingresos y el capital.
Sin embargo, los ingresos deben distribuirse en los 2½ meses siguientes al cierre del ejercicio fiscal.
Además, el capital no puede mantenerse durante más de un año tras el fallecimiento del donante o del cónyuge supérstite si esa persona tenía derecho a designar a los beneficiarios benéficos (Sec. 170(b)(1)(F)(iii)). Las aportaciones al fondo están sujetas a las limitaciones del AGI más favorables impuestas a las organizaciones benéficas públicas; sin embargo, el fondo está sujeto a otras normas de las fundaciones privadas.
Anualidades de donaciones benéficas
Una anualidad de donación benéfica (CGA, por sus siglas en inglés) es un contrato entre un individuo y una organización exenta de impuestos, a menudo una escuela o una iglesia, por el que se realiza una donación a una organización benéfica a cambio de un flujo de ingresos garantizado durante la vida del individuo o durante las vidas conjuntas del individuo y un beneficiario nombrado. Un individuo que adquiere una CGA suele querer proporcionar un flujo de ingresos fijo durante el periodo de la anualidad y hacer una donación a la organización benéfica. Revisor de hechos: Leslie, 19
Fundación de Interés Privado o Particular
En un artículo del BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO (núms. 8-9,1995) titulado "REFLEXIONES SOBRE LAS PROPUESTAS CONCEPTUALES DE LA NUEVA LEY DE FUNDACIONES", José Manuel Romero Moreno señala: "Se excluye de toda consideración normativa (en la ley española de Fundaciones) a las Fundaciones de interés particular, esto es aquellas Fundaciones cuya actividad es subvenir necesidades de personas particulares. Creemos que no es impertinente la discusión de su eventual posibilidad como instrumento jurídico. Es evidente que en el caso de que se admitieran, como frutos de la pura autonomía de la voluntad, carecerían de la cobertura normativa en lo que respecta al reconocimiento de su personalidad, o a su reconocimiento como derecho subjetivo protegido por la Constitución. Pero, ¿puede mantenerse seriamente que un sistema jurídico que admite las sociedades mercantiles por acciones sin socios, sin acciones y sin fines mercantiles, no pueda admitir las Fundaciones de interés privado, como instrumento con el que la autonomía de la voluntad quiere asegurar el cumplimiento de necesidades particulares licitas?."
Introducción a las Organizaciónes benéficas públicas y fundaciones privadas en Estados Unidos
En Estados Unidos, la ley tributaria federal relativa a las organizaciones de beneficencia distingue entre las organizaciones de beneficencia públicas y las fundaciones privadas. Esto se hace por una variedad de razones, incluyendo el hecho de que las reglas de las donaciones caritativas hacen esta distinción y porque los requerimientos regulatorios especiales se dirigen específicamente a las fundaciones privadas. La fundación privada que opera es una fundación privada que opera sus propios programas, en contraste con la fundación privada estándar que es una entidad que hace donaciones. Un concepto básico de las leyes tributarias relacionadas con las fundaciones privadas es el de la persona descalificada. Una categoría de persona descalificada es un contribuyente sustancial a una fundación privada. Una caridad pública es una organización caritativa que no constituye una fundación privada. La ley de impuestos federales que rige las operaciones de las fundaciones privadas es un compuesto de reglas relacionadas con el auto manejo, requisitos de pago obligatorio, tenencias de negocios, prácticas de inversión, varios tipos de gastos y más. Véase más información en la plataforma (de Lawi) digital sobre: organizaciones caritativas; Impuestos federales; fundaciones privadas; Ley de impuestos. Revisor: Lawrence
Reconocimiento de Fundaciones Extranjeras
El artículo 7 de la ley 50/2002 de 26 de Diciembre, de Fundaciones de competencia estatal (española), bajo la rúbrica Fundaciones extranjeras, dispone:
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«1. Las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estableen España, deberán mantener una delegación en territorio español que constituirá su domicilio a los efectos de esta Ley, e inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades.2. La fundación extranjera que pretenda su inscripción deberá acreditar ante el Registro de Fundaciones correspondiente que ha sido válidamente constituida con arreglo a su ley personal. La inscripción podrá denegarse cuando no se acredite la circunstancia señalada en el párrafo anterior, así como cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español.3. Las fundaciones extranjeras que incumplan los requisitos establecidos en este artículo no podrán utilizar la denominación de Fundación».
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Por su parte, el artículo 8 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de interés gallego (por ejemplo, pues otras disposiciones autonómicas disponen de un contenido con semejanzas sustanciales), establece: «Fundaciones extranjeras.1. Las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable y desarrollen principalmente sus actividades en el territorio de la comunidad autónoma deberán inscribirse en el Registro de Fundaciones de Interés Gallego, así como mantener una delegación en su territorio, que constituirá su domicilio a los efectos de la presente ley.2. La fundación extranjera que pretenda su inscripción deberá acreditar ante dicho registro que ha sido constituida con arreglo a su ley personal. La inscripción podrá denegarse cuando no se acredite la circunstancia señalada en el párrafo anterior, así como cuando fines no sean de interés general de acuerdo con el ordenamiento autonómico.3. Las delegaciones en Galicia de fundaciones extranjeras, estarán sometidas al protectorado a que se refiere el capítulo VII de la presente ley, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para las fundaciones de interés gallego.4. Las fundaciones extranjeras que contravengan los requerimientos establecidos en este artículo no podrán utilizar la denominación de 'Fundación'.»
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Ambas disposiciones establecen dos requisitos para las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades en territorio español: establecer una delegación e inscribirse en el Registro de Fundaciones competente.
Así, el establecimiento de una delegación en territorio español o en una comunidad autónoma española es una cuestión de hecho que se vincula al propósito de ejercer de modo permanente sus actividades en tal territorio. La adquisición por parte de la Fundación de sendos inmuebles en territorio español parece manifestar cierto animo de permanencia, y esto es corroborado cuando el fin de la Fundación es la conservación de los activos y llevar a cabo la administración y gestión del patrimonio de la misma.
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En todo caso, este propósito de permanencia o ánimo de estabilidad, y el requisito de la delegación parecen más de la competencia del Registro autonómico o estatal de Fundaciones, donde por imperativo de los preceptos más arriba transcritos deberán inscribirse las fundaciones extranjeras. La protección al constitucional derecho de fundación(Artículo 34 de la Constitución española), tanto sustantiva como fiscal, ha llevado al legislador a reclamar a las Fundaciones extranjeras que se inscriban en el correspondiente Registro de Fundaciones o que sencillamente no usen la denominación «Fundación», si son entidades que no cumplen con los requisitos que para ellas se exigen. El Artículo 4.2 de la de la ley 50/2002 de 26 de Diciembre, bajo la rúbrica "Personalidad Jurídica" dispone que solo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior, podrán utilizar la denominación de Fundación, en los mismos términos, por ejemplo, que el Art. 5.3 de la Ley Gallega. Y ninguna de estas normas condiciona su aplicación al eventual tratamiento fiscal de un incremento de patrimonio, que por ser precisamente fiscal, no vincula al Registrador en su calificación, que debe ser independiente, como resulta de reiterada jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
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La legislación estatal (Artículo 3), autonómica y el propio Artículo 34 de la Constitución Españolalimitan el Derecho de Fundación para satisfacción de fines de interés general. Hasta elpunto que se dispone que «en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidadprincipal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges opersonas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuartogrado inclusive», constituyendo el interés general, probablemente, un principio de orden público en materia de Fundaciones que podría condicionar la aplicación del derecho extranjero (Artículo 12,3° del Código Civil). Por ello, cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español o autonómico, no procederá la inscripción en el Registro de Fundaciones (Artículo 7, en su segundo párrafo, de la ley de Fundaciones estatal). Y en todo caso, el incumplimiento del requisito del interés general afecta a la validez del acto dispositivo, que en lo que atañe al completo cumplimiento de las exigencias que el ordenamiento jurídico español impone a los sujetos que intervienen en el acto que se pretende que acceda al Registro de la Propiedad, el Registrador español esta obligado a calificar (ex Artículo 18 de la Ley Hipotecaria), al haber en el ordenamiento español normas prohibitivas de las Fundaciones de interés privado, y condicionando el ejercicio de actividades de las Fundaciones extranjeras en territorio español a la inscripción en el Registro competente.No obstante, podría entenderse que:
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Que dado que dicha entidad no persigueningún fin de interés general, es evidente,desde el punto de vista de la ley española,que dicha entidad ni es una fundación (2.LF), ni puede constituirse válidamente consujeción a las Leyes de España (3 LF), nipuede inscribirse en el Registro de Fundacionesespañol (7 LF); pero el hecho de que lasdenominadas en el derecho panameño «fundacionesde interés privado» no sean según elderecho español «fundaciones» no quieredecir que sean contrarias al orden públicoespañol (12.3 CC), ya que su privada perolícita finalidad puede conseguirse en el Derechoespañol a través de otras figuras jurídicas(sustituciones fideicomisarias, sociedadesciviles y mercantiles, protocolos familiares empresariales,...).5. Que la cuestión clave radica en dilucidar sies aplicable o no el artículo 7 de la Ley estatalde Fundaciones, y, caso de serlo, quéefectos provoca su aplicación.
En tal sentido,partiendo de que la entidad en cuestión no essegún la ley española una fundación, podríaentenderse que dicho artículo no es aplicable(interpretación literal y sistemática), ya quedicho artículo solo podría aplicarse a aquéllasfundaciones extranjeras que fueren fundacionessegún la ley española, si bien, y dada laprevalente interpretación teleológica, sí cabríaentender aplicable dicho artículo, aunquedado que la entidad en cuestión no puede pordefinición cumplir los requisitos establecidosen el mismo, «no podrá utilizar la denominaciónde «Fundación» (7.3 LF)6. Que en base a esta sanción entiende que enla escritura (su redacción) y en la inscripción debe suprimirsede la denominación de la entidad la palabra«Fundación», no siendo admisible lanulidad de pleno derecho de la donación, nique la entidad carezca en España de personalidadjurídica, ni que sea contraria al ordenpúblico español, ya que podrá denegarse suinscripción en el Registro de Fundaciones,pero subsiste su personalidad jurídica si hasido válidamente constituida con arreglo a suley personal, y si subsiste su personalidadjurídica es claro que puede adquirir y poseerbienes de todas clases conforme a las leyes yreglas de su constitución (38 CC) y, en suconsecuencia, inscribirlos en el Registro de laPropiedad español.
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Según la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 enero de 2008: "b) Que por lo que se refiere a aquellos rasgosesenciales de la persona jurídica fundación enel ordenamiento jurídico español que puedanser considerados de orden público, básicamenteen orden a la aplicación del artículo12.3 del Código Civil, han de tenerse presentesalgunos pronunciamientos del TribunalConstitucional, el cual ha declarado, porejemplo, que el artículo 34 de la ConstituciónEspañola se refiere sin duda al concepto defundación admitido de forma generalizadaentre los juristas y que considera la fundacióncomo la persona jurídica constituida poruna masa de bienes vinculados por el fundadoro fundadores a un fin de interés general,debiendo cumplir tanto la manifestación devoluntad como la organización los requisitosque marquen las leyes, las cuales prevén,además, un tipo de acción administrativa (elprotectorado) para asegurar el cumplimientode los fines de la fundación y la recta administraciónde los bienes que la forman.
Además,del rasgo básico que supone el que lasfundaciones tengan un fin de interés generalse deriva la exigencia de la intervenciónadministrativa, de modo que las competenciasde los poderes públicos en la materiaencuentran su razón de ser evidente en lanecesidad de proveer a la Administración delos instrumentos necesarios para asegurarque las fundaciones no se desvían de los finesde interés público que según el Código Civil(artículo 35.1) les son propios; función quehabría que completar con la más genérica deevitar la existencia de fundaciones ilegalespor sus fines o por los medios que utilicen (artículo 34.2 de la Constitución en relacióncon el artículo 22.2 de la misma Carta Magna).
A la vista de lo anterior, es acertada ladistinción que plantea el registrador en sunota en el sentido de que una cosa es llamarsefundación y otra bien distinta serlo y poderutilizar tal nombre con propiedad, y paraeso nuestra legislación ha prevista una previalabor de control de legalidad que pasapor el cumplimiento de la forma instrumentalexigida y por la ulterior inscripción, atributivade la personalidad jurídica (cfr.
Arts. 4 y 7de la Ley Estatal de Fundaciones, preceptosde aplicación general tal y como prevé la Disposición Adicional Primera del RealDecreto 1337/2005 por el que se aprueba elReglamento de fundaciones de competencia estatal, y el artículo 4 del mismo Reglamento), y todo ello –no se olvide– en aras deverificar la existencia de ese ineludible fin deinterés general que establece la Constitución.6.
En el presente caso se trata de una personajurídica –que se llama fundación– constituidacon arreglo a la legislación de otroEstado y que ha adquirido bienes en Españaa título de donación, lo que obliga a examinarla aplicabilidad a este supuesto del artí-culo 7 de la Ley Estatal de Fundaciones,norma que, como es sabido, obliga a lasfundaciones extranjeras que pretendan ejercersus actividades de forma estable en Españaa mantener una delegación en territorioespañol, que constituirá su domicilio a losefectos legales, y a inscribirse en el Registrode Fundaciones competente en función delámbito territorial en que desarrollen principalmentesus actividades, debiendo a tal finacreditar ante el Registro de Fundacionescorrespondiente su válida constitución conarreglo a su ley personal, y pudiendo denegarsela inscripción cuando los fines no seande interés general con arreglo al ordenamientoespañol (como ha quedado dicho, elart. 4 del Real Decreto 1337/2005 regula endetalle el previo control de legalidad porrealizar en orden a la comprobación de talesrequisitos).
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Del citado precepto de la Ley de Fundaciones,se extrae la consecuencia de que elrequisito de la inscripción solo vendría impuestoa aquellas fundaciones extranjerasrespecto de cuya posible actividad en Españaquepa predicar esa estabilidad a que la normaalude.
Ahora bien, y pese a las dudas queprudentemente expone el registrador en sunota, de la propia esencia del derecho adquirido(de que es sobradamente conocida sucaracterística de perpetuidad) se deriva unaclara vocación de estabilidad –por no hablarde permanencia– en lo relativo, por ejemplo,a todas aquellas obligaciones –crecientesdicho sea de paso– que legalmente venganestablecidas por las normas españolas deaplicación territorial y se deriven precisamente,como se indica en la nota, de esafinalidad que aparece reseñada en la escrituracomo propia de la entidad donataria(«...el fin de la fundación es la conservaciónde los activos y llevar a cabo la administracióny gestión del patrimonio asignado...»).7.
Siendo por tanto ineludible es controlprevio de legalidad que desembocará, en sucaso, en la inscripción en el Registro deFundaciones correspondiente, sin cumplir talrequisito no cabrá que la escritura (su redacción) otorgada(sobre cuya validez sustantiva este CentroDirectivo carece de competencias para pronunciarse)pueda acceder al Registro de laPropiedad, sin que en modo alguno quepasostener, tal y como hace el notario (fedatario público) en surecurso, que aún eliminando la palabra «fundación»de la denominación de la entidaddonataria puede inscribirse su adquisicióndominical –entre otras razones porque habríaque preguntarse en favor de quién–, toda vezque es evidente que ello implicaría la apariciónen escena de un sujeto de derecho (yobviamente un titular registral tras la inscripción)diferente del que se consignó en eltítulo presentado, que es al fin y a la postre loque el registrador califica y, en su caso,accede al Registro (cfr.
Arts. 9 de la LeyHipotecaria y 51 de su Reglamento).
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....En el caso de una donación a la Fundación, en el acto se debe acompañar el justificante del pago deActa de Conformidad de la Inspección deHacienda del Estado, por el concepto deimpuesto de la renta de no residentes, satisfechopor el obligado tributario (la Fundación).
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la imposición a las empresas, sobre el tema de este artículo.
Notas
Sociedad civil, inclusión social y sector fundacional en España. Estudios en homenaje a Carlos Álvarez Jiménez. Luis Cayo Pérez Bueno, Madrid, 2014.
Véase También
organización caritativa
persona descalificada
ley fiscal federal
fundaciones privadas
caridades públicas
Tributación de las Organizaciones sin Ánimo de Lucro, Marco Jurídico de las Entidades No Lucrativas, Tributación Fiscalidad de herencias, Fideicomisos, Deducciones Fiscales, Impuesto sobre donaciones
Bibliografía
DE LORENZO: El nuevo Derecho de Fundaciones. Marcial Pons. Madrid, 1993.
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