El Futuro de la Costumbre Internacional
Este artículo es un complemento de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre el "Futuro del Derecho Internacional Consuetudinario" (o costumbre internacional). Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Futuro del Derecho Internacional Consuetudinario (la Costumbre Internacional)
Aunque el derecho internacional consuetudinario ha sido durante mucho tiempo una fuente importante de derechos y obligaciones en las relaciones internacionales, en los últimos años se ha debatido ampliamente si este cuerpo jurídico está equipado para abordar problemas modernos complejos como el cambio climático, el terrorismo internacional y la inestabilidad financiera mundial. Además, existe una creciente incertidumbre sobre cómo, precisamente, los tribunales internacionales y nacionales deben identificar las normas del derecho internacional consuetudinario. El futuro del derecho internacional consuetudinario, aquí analizado, pretende abordar esta incertidumbre proporcionando una mejor comprensión de cómo se ha desarrollado el derecho internacional consuetudinario a lo largo del tiempo, la forma en que se aplica en la práctica y los retos a los que se enfrenta en el futuro. El derecho internacional consuetudinario (DIC) es, junto con los tratados, una de las dos fuentes principales del derecho internacional. Antes de la proliferación de la elaboración de tratados en el siglo XX, el derecho internacional consuetudinario era la fuente predominante, ya que regulaba cuestiones como la inmunidad diplomática, los derechos en el mar y el desarrollo de la guerra.
Sin embargo, en los últimos años se ha cuestionado cada vez más la pertinencia del derecho internacional consuetudinario. La mayoría de las áreas del derecho internacional tradicionalmente reguladas por el derecho internacional consuetudinario también están ahora reguladas por tratados. Los tratados, además, tienen ventajas potenciales como fuente de derecho en comparación con el derecho internacional consuetudinario: suelen estar redactados por escrito, lo que hace que su contenido sea más fácil de determinar; se negocian y ratifican expresamente, lo que los hace más consensuados; y pueden redactarse con más precisión, lo que los convierte en un vehículo potencialmente mejor para abordar la complejidad de los problemas modernos. El derecho internacional consuetudinario también está sujeto a una serie de incertidumbres conceptuales y probatorias. La opinión convencional hoy en día es que el derecho internacional consuetudinario surge de la práctica de los Estados que se sigue por un sentido de obligación jurídica. El acuerdo sobre esta definición de "dos elementos" del derecho internacional consuetudinario, sin embargo, tiene el potencial de oscurecer la falta de acuerdo sobre cuestiones como qué constituye la práctica estatal; cuánta práctica estatal es suficiente; y qué materiales demuestran un sentido de obligación legal (también conocido como opinio juris). También hay poco acuerdo sobre la medida en que los tratados pueden servir como prueba del derecho internacional consuetudinario, y sobre el papel que los actores no estatales, incluidas las instituciones internacionales, pueden desempeñar en la generación o confirmación de normas de derecho internacional consuetudinario. Además, el creciente recurso de las naciones al "derecho indicativo" ha planteado nuevas cuestiones sobre la relación entre las normas no vinculantes y el desarrollo del derecho internacional consuetudinario, e incluso sobre si debería existir una distinción tajante entre las normas no vinculantes y el derecho internacional consuetudinario en un sistema internacional que depende en gran medida de métodos informales de aplicación. En términos más generales, la propia definición de dos elementos del derecho internacional consuetudinario se ha enfrentado a críticas sustanciales. Parte de la preocupación es normativa: al vincular el derecho internacional consuetudinario tan fuertemente a lo que hacen los Estados, el derecho internacional consuetudinario es potencialmente demasiado regresivo, dejando poco espacio para el desarrollo jurídico aspiracional. Otra preocupación es empírica: existe la sospecha de que los actores institucionales puedan expresar la definición de dos elementos pero no la sigan realmente en la práctica. La definición de dos elementos también implica cuestiones jurisprudenciales más profundas sobre el derecho internacional consuetudinario como fuente de derecho.
El Cuestionamiento de la Costumbre Internacional
La posición prominente de la costumbre en el sistema jurídico internacional no ha quedado sin cuestionamiento en la era moderna. La fuente más antigua del derecho internacional se ha visto sometida a varios desafíos agudos, cada uno de ellos dirigido explícitamente a reducir su influencia. Para empezar, el movimiento de codificación que data del siglo XIX concedió mucha importancia a la sustitución del derecho internacional consuetudinario por la lex scripta. Al menos algunos autores contemporáneos siguen cuestionando el papel y la relevancia de la costumbre, tratándola como una fuente de derecho plagada de dificultades y que sólo tiene una utilidad limitada.
Se argumenta, por ejemplo, que el derecho internacional consuetudinario está a estas alturas en su mayor parte obsoleto o, como mínimo, necesita una "revitalización"; que su naturaleza "sigue siendo obstinadamente opaca o conceptualmente problemática"; y que su vitalidad (en la protección internacional de los contratos, la propiedad y el comercio) es "extraña", y su papel (como fuente del derecho penal internacional) "decreciente". Un panorama tan sombrío, argumentaríamos, no se corresponde con la realidad: de hecho, el derecho internacional consuetudinario probablemente nunca ha estado en mejor forma. No sólo no está en crisis en este mundo (siempre) cambiante en el que tiene que operar, sino que su papel en el sistema jurídico internacional sigue siendo fundamental. Además, el reconocimiento de su importancia y la confianza en su funcionamiento son evidentes en el reciente trabajo de la Comisión de Derecho Internacional sobre el tema "Identificación del derecho internacional consuetudinario".
Si bien es cierto que las disputas académicas en torno a la naturaleza y la función de la costumbre pueden perdurar, en la práctica algunas cuestiones de larga data ya se han resuelto, y otras no impiden que la costumbre siga desempeñando un papel importante como derecho internacional positivo vigente. Revisor de hechos: Mix Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Futuro de la Costumbre Internacional en el Comercio, la Propiedad y los Contratos
Gran parte del orden económico internacional sigue rigiéndose por "leyes blandas", con la excepción más notable de la regulación del comercio y la inversión internacionales. Pero como las áreas de comercio e inversión han sido el resultado de la elaboración de leyes por tratados, el papel de la costumbre ha quedado oculto bajo un mosaico de normas de tratados. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Fuera de la vista, la costumbre no sólo está fuera de la mente, sino que se desprecia su utilidad. En otras áreas, como la inmunidad de los Estados frente a reclamaciones comerciales, una combinación de tratados, costumbre y leyes nacionales ha llenado el vacío de la regulación del derecho internacional público. Al desplazar la atención de la elaboración de leyes a lo que denomino los "aspectos adjudicativos" del derecho económico internacional, esta sección, en primer lugar, defender la importancia que sigue teniendo la costumbre en el derecho económico internacional, sobre todo en la interpretación de las cláusulas de los tratados de inversión, es decir, en la protección de la propiedad y los contratos. Por el contrario, el papel potencial de la costumbre en lo que respecta a las cláusulas de los tratados relacionados con el comercio sigue en gran medida sin materializarse. También se analiza cómo las cuestiones relativas a la inmunidad soberana extranjera frente a reclamaciones comerciales han sido el resultado de una minuciosa elaboración de leyes nacionales que, a su vez, dan forma a normas consuetudinarias detalladas que los tribunales nacionales desarrollan aún más. Estos ejemplos de las esferas del comercio, la inversión y el comercio ilustran algunas de las formas en que la costumbre sigue siendo útil, se utilice o no la costumbre tan plenamente -como en el ámbito del comercio- como debería. En segundo lugar, este artículo responde a las críticas actuales sobre las supuestas deficiencias de la costumbre a la hora de elaborar un nuevo derecho internacional, en particular en la regulación económica mundial. Argumento, a contracorriente de la bibliografía actual, que:
la costumbre es al menos tan susceptible como los tratados de una personalización detallada en su diseño,
al igual que los tratados, la creación de derecho consuetudinario también puede formarse a través de complejas compensaciones (y que la costumbre no se consigue simplemente a través de la reciprocidad "en especie") y, por último,
que se exagera la falta de previsibilidad de la costumbre.
El argumento es que la costumbre es más útil de lo que podríamos pensar a la hora de crear nuevas leyes porque los mismos métodos diplomáticos, organizativos e institucionalizados que se utilizan hoy en día para hacer y rehacer las leyes de los tratados también crean la costumbre y que estos métodos abordan muchas de las debilidades que se suelen atribuir, en abstracto, a la creación de leyes consuetudinarias. Al igual que en el contexto "adjudicativo" mencionado anteriormente, en el que los tribunales recurren a la costumbre para interpretar y aplicar los tratados, lo que denomino la "interrelación débil" de costumbre y tratado, una interrelación igualmente compleja entre tratado y costumbre en el ámbito de la elaboración de leyes o "legislativo" da testimonio de las formas en que los métodos modernos de elaboración de tratados multilaterales pueden ayudar a abordar algunas de las debilidades que se encuentran en la elaboración de leyes consuetudinarias; su falta de negociación cuidadosa por adelantado, su falta de detalle, sus déficits democráticos y sus problemas de legitimidad. Llamo a la imbricación de la elaboración del derecho consuetudinario en las negociaciones modernas y multilaterales de tratados y similares "imbricación fuerte", a falta de un término mejor, para distinguirla de la aplicación de las normas consuetudinarias por parte de los tribunales en la interpretación de las normas de los tratados. En resumen, el aumento de la elaboración de tratados y la mayor institucionalización del derecho internacional crean un papel mayor, no menor, para la costumbre en el derecho y la regulación económica internacional moderna.
Han dado lugar a:
tratados de inversión que incorporan normas consuetudinarias;
tribunales que recurren a la costumbre, incluso cuando no existe una mención expresa en el tratado o una incorporación;
una necesidad "sistémico-integracionista" por parte de los tribunales de marcar los límites de los regímenes de los tratados respecto a las normas anteriores del derecho internacional consuetudinario; y
la naturaleza organizacionalmente coincorporada y entrelazada de la elaboración del derecho internacional convencional y consuetudinario.
Por lo que respecta a la disposición de este artículo, unas partes tratan de la protección internacional de la propiedad y los contratos (es decir, el derecho internacional de las inversiones) e ilustran cómo el análisis del derecho internacional consuetudinario ha seguido ocupando un lugar destacado en el razonamiento de los tribunales de inversiones, a donde se remite la mayor parte. Como otro ejemplo moderno de los usos de la costumbre, también se analiza cómo la costumbre se plasma con gran detalle en diversas legislaciones nacionales para responder a las demandas comerciales contra Estados extranjeros y entidades estatales. Asimismo, se explora cómo el silencioso telón de fondo de la costumbre como derecho internacional general nos ha obligado a abordar cómo los campos aparentemente autónomos del derecho económico internacional basados en tratados deberían "integrarse sistémicamente" con las normas de derecho internacional consuetudinario existentes o emergentes.
DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL Y SU INTERRELACIÓN CON LAS NORMAS MODERNAS DE LOS TRATADOS
Las normas de no discriminación forman un hilo dorado que recorre el tejido del derecho económico internacional, y están presentes desde hace mucho tiempo tanto en el ámbito del comercio internacional como en el del derecho de las inversiones.
McNair, por ejemplo, citó a los juristas británicos por cómo habían favorecido la cláusula incondicional de "nación más favorecida" (NMF) en los tratados comerciales, mientras que John Jackson describió en una ocasión la norma NMF como el "derecho comercial común" de Europa en el siglo XIX. Pero se trataba de cláusulas de tratados comerciales, y en ningún otro campo fue más célebre la sustitución del derecho consuetudinario por normas de tratados - en este caso, normas de tratados bilaterales - que en el campo del derecho internacional de las inversiones. En el derecho internacional de las inversiones, una norma consuetudinaria de nivel mínimo de trato (NMS) se había originado en las redacciones clásicas del siglo XIX y en la jurisprudencia de principios del siglo XX. Esa norma se impugnó ferozmente durante la segunda mitad del siglo XX y en el siglo XXI. Empezando por el tratado bilateral de inversión (TBI) de 1959 de Alemania con Pakistán, las naciones europeas, posteriormente Estados Unidos y finalmente los Estados asiáticos también recurrieron a los TBI porque los debates sobre el contenido de la protección del derecho internacional consuetudinario de las inversiones extranjeras habían caído en una profunda contestación durante los años sesenta, setenta y ochenta.
Se hizo fácil olvidar la presencia acechante y constante de la costumbre, que ahora empieza a reafirmarse de formas nuevas y sorprendentes. Pero en tiempos más recientes, en el caso S.D.
Myers contra el Gobierno de Canadá, por ejemplo, el tribunal del TLCAN citó célebremente la opinión del Dr. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): F.A.
Mann de que la norma del trato justo y equitativo (FET) es, de hecho, la expresión más básica de la norma de no discriminación en el ámbito del derecho internacional de las inversiones, y que al menos en ese ámbito incluso sustenta tanto las ideas de trato NMF como de trato nacional (TN). Algunos lectores recordarán que el propio Mann creía que esta norma era, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de los tratados comerciales o mercantiles, de naturaleza consuetudinaria.
Mann había afirmado que una plétora de tratados bilaterales que contenían normas clave como las normas FET y de protección y seguridad plenas (FPS) habían conformado por sí mismas el derecho internacional consuetudinario.
Señaló la similitud en la naturaleza, el contenido y la estructura de los diversos ejemplos de cláusulas de TBI, basados, entre otras cosas, en el anteproyecto del borrador Abs/Shawcross de 1959. En una primera defensa de la interrelación entre las normas de los tratados y las normas consuetudinarias del derecho económico internacional, los Estados, según Mann, no pueden alegar seriamente y de buena fe que su participación generalizada en tratados que contienen una norma concreta niega de hecho la existencia de esa norma como costumbre. Otro ejemplo del "entrelazamiento" de tratado y costumbre fue el caso Texaco contra Libia, en el que el árbitro adoptó la famosa opinión de que la participación de los Estados en el Convenio del CIADI había contribuido a establecer una norma consuetudinaria internacional mínima de indemnización por expropiación. Hoy en día, la interrelación entre el tratado y la costumbre en el ámbito del derecho internacional de las inversiones es un punto de importancia creciente, no decreciente. Vemos una necesidad recurrente de que la interpretación de los tratados recurra a normas consuetudinarias preexistentes y en constante evolución. De hecho, existen varias formas por las que la interpretación de una norma convencional puede tener que remitirse a la norma consuetudinaria del MST en el derecho internacional de inversiones, y en la actualidad existe una amplia bibliografía sobre el tema. Este debate tiene una importancia real y práctica para la protección de los derechos de propiedad y contractuales en el derecho internacional. Incluso los críticos del Dr.
Mann admiten que "lejos de estar obsoleta, la cuestión del contenido del derecho internacional consuetudinario sigue teniendo una importancia fundamental" en el derecho internacional de las inversiones. En la siguiente parte, describo la verdad de esta afirmación.
La Protección de Contratos y Propiedad en los Tribunales de Inversiones
La Protección del Comercio y la Inmunidad
Los propios Estados también han atraído la creación de un derecho económico internacional consuetudinario detallado y muy intrincado, a través de sus legislaturas y tribunales nacionales, en la aplicación legal de los derechos contractuales y de propiedad. La doctrina restrictiva de la inmunidad -según la cual un soberano que se comporta como un comerciante es tratado como tal- es derecho internacional consuetudinario. Está conformada no sólo por la legislación de los tratados (por ejemplo, el Convenio Europeo sobre la Inmunidad de los Estados), sino también por la legislación nacional, a menudo promulgada democráticamente, así como por las decisiones judiciales nacionales. Diversas leyes nacionales están enmarcadas con un nivel tan alto de precisión y detalle que las diferencias entre las leyes nacionales son diferencias de detalles muy finos. El profesor Damrosch, por ejemplo, ha argumentado que los cambios en el derecho nacional inyectan un elemento progresivo en la creación del derecho consuetudinario. He aquí un ejemplo de cómo la costumbre -como prueba de una práctica general aceptada como derecho- hace frente a la necesidad de una adaptación individual o de una personalización estrecha, una característica que -como veremos más adelante- a veces niegan los críticos de la costumbre. De hecho, la costumbre es tan susceptible de una personalización detallada que, en el ejemplo de la inmunidad del Estado, no sólo existe un nivel secundario de diferencias detalladas entre la legislación nacional y los tratados regionales que suscriben la doctrina restrictiva, sino que también existe un nivel primario de diferenciación entre muchos Estados occidentales e industrializados que adoptan esa doctrina y otros, como China, que no lo hacen. Los detalles exactos de esas diferencias se concretan a menudo en el razonamiento minucioso de los tribunales nacionales. Este ejemplo demuestra que la importancia que sigue teniendo la costumbre no sólo se encuentra en los contextos adjudicativos del derecho económico internacional, sino también en algunos ámbitos del derecho económico internacional en los que la costumbre sigue siendo la fuente predominante del derecho internacional. También responde a la acusación generalizada de que la vaguedad de la costumbre la hace obsoleta, especialmente en campos como el económico internacional. El ejemplo de la inmunidad del Estado también demuestra que las normas detalladas pueden ser el resultado no sólo de la cooperación directa, sino también de la necesidad funcional.
INTEGRACIÓN DE LA COSTUMBRE PREEXISTENTE CON LOS TRATADOS ECONÓMICOS INTERNACIONALES
Una tercera y última ilustración del papel de la costumbre en el derecho económico internacional, que es distinta de las ilustraciones adjudicativas y legislativas anteriores, reside en la necesidad "sistémica" de integrar las normas consuetudinarias existentes con los regímenes de tratados que han invadido el espacio ocupado anteriormente por la costumbre. Se trata de una cuestión sistémica. Cuando partes significativas del derecho económico internacional se han basado en tratados, a veces han dado la impresión de ser perfectamente autónomas. Esto puede deberse al elevado nivel de especificidad de las normas convencionales en cuestión. Pero la verdadera autocontención sólo ha sido una cortés ficción cuando los tribunales tienen el mandato de aplicar toda la gama de fuentes del derecho internacional. Debido a que las normas consuetudinarias específicas anteriores a la creación de los regímenes convencionales pueden haber sido simplemente sustituidas, o vulneradas, por nuevas normas convencionales de una forma menos que integrada sistémicamente, es posible que la relación entre el tratado y la costumbre no se haya elaborado completamente. El problema ha saltado a la palestra especialmente con el aumento de la elaboración de normas y la adjudicación, y el crecimiento de la regulación administrativa global. El artículo 31(3)(c) de la CVDT parece ser la única herramienta disponible con una aplicación potencialmente genérica para resolver estas cuestiones de integración sistémica imperfecta. Esta ha sido la experiencia de los comentaristas del sistema GATT-OMC que se preguntan si el requisito del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) de que las medidas sanitarias y fitosanitarias deben adoptarse sobre la base de una evaluación del riesgo permite el funcionamiento de un principio de precaución consuetudinario. Tal papel de la costumbre nunca ha sido aceptado por los grupos especiales de la OMC ni por el Órgano de Apelación.
Sin embargo, en el reciente caso de las tierras raras, así como en el anterior de las materias primas, relativo a la obligación de China en el marco de la OMC de no imponer derechos y otras restricciones a diversas exportaciones, China había argumentado que, a pesar de sus obligaciones en el marco del GATT-OMC, posee un derecho consuetudinario a la soberanía permanente sobre los recursos naturales. La existencia de tal derecho consuetudinario no fue negada por los grupos especiales pertinentes en esos casos. Por el contrario, los grupos especiales consideraron que China había recortado sus derechos soberanos mediante los compromisos contraídos posteriormente en los tratados en relación con la imposición de restricciones a la exportación. Estos ejemplos recuerdan intentos similares de recurrir a una norma consuetudinaria preexistente del MST en la interpretación y aplicación de las cláusulas de los tratados FET en el ámbito de la inversión, y -como en el caso de las hormonas bovinas en el derecho comercial, que he citado hace un momento- en el que los comentaristas del derecho internacional de la inversión también se han preguntado si los tratados de inversión deberían tener en cuenta un principio consuetudinario de precaución. El Órgano de Apelación de la OMC se ha resistido hasta ahora a la aplicación del principio de precaución y, en el caso del derecho de inversiones, sólo queda un severo debate sobre cómo las normas de inversión podrían dar cabida a normas no relacionadas con la inversión (por ejemplo, medioambientales) sin necesidad de revisar el tratado. No obstante, lo que quiero decir es que esas cuestiones existen, y seguirán surgiendo, sobre la interrelación precisa entre los tratados de comercio e inversión y las normas consuetudinarias preexistentes. Incluyen cuestiones sobre la relación de las normas comerciales de los tratados con las normas consuetudinarias tanto de naturaleza comercial como "no comercial", y sobre la relación entre las normas de los tratados de inversión y las normas consuetudinarias tanto relacionadas con la inversión como "no relacionadas con la inversión". Estas cuestiones reflejan las necesidades dinámicas de la gobernanza internacional global, en la que los regímenes de tratados son imperfectos porque son y serán siempre incomprensibles. En cuanto a por qué los paneles de la OMC y el Órgano de Apelación han tardado en emplear la costumbre, parte de esa explicación reside en la forma en que el Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC enmarca las fuentes jurídicas pertinentes para la solución de diferencias comerciales, otra parte reside en el hecho de que lo que hacen los tribunales de inversiones y los paneles comerciales ha estado desarticulado debido a la fragmentación de los subcampos del derecho económico internacional, mientras que otra parte de esa explicación puede tener que ver con la forma en que la solución de diferencias comerciales surgió de un proceso diplomático en el que los diplomáticos comerciales se ceñían tradicionalmente a las normas expresas del texto del GATT. El enfoque restrictivo adoptado por los paneles de solución de diferencias comerciales con respecto a las fuentes del derecho internacional se viene comentando desde hace tiempo, y aún puede cambiar. Es difícil imaginar que la costumbre desaparezca sin más como doctrina sobre las fuentes del derecho internacional. Algunas de las críticas al derecho consuetudinario se han basado únicamente en indagaciones sobre hechos y funciones. Tal vez la cuestión se plantee de forma demasiado limitada; como una simple cuestión de hecho preguntando si los tribunales han reconocido realmente la relevancia de la costumbre; por ejemplo, en el contexto de la solución de diferencias de la OMC. Con ello se corre el riesgo de decir que si la función de la costumbre no ha sido reconocida ya en la práctica de un tribunal concreto, por lo tanto no tiene ninguna función. Al mismo tiempo, la teoría de la "obsolescencia de la costumbre" es un producto del pragmatismo jurídico.
Se sitúa en el extremo opuesto del espectro jurisprudencial y tiende a ignorar la creciente importancia de los debates doctrinales sobre el papel de la costumbre en la adjudicación internacional y la solución de controversias entre terceros.
Obsolescencia, Costumbre e Interrelación
Para estudiar los problemas funcionales y de legitimidad de la costumbre y otros, véase sobre la teoría de la obsolescencia en la costumbre internacional.
Los Tratados
No se puede negar por completo que los tratados y la elaboración de tratados son, por lo general, herramientas más convenientes y eficaces para la elaboración de leyes.
Sin embargo, lo que se intenta mostrar y explicar es que la costumbre sigue viva en el ámbito del derecho económico internacional y que deberíamos esperar que la costumbre tenga un papel futuro incluso en la esfera de la elaboración de leyes. Parte de esa explicación tiene que ver con algunas de las razones que se citan para explicar la desaparición de la costumbre: el aumento de la elaboración de leyes mediante tratados y la mayor institucionalización del derecho internacional, sobre todo en el establecimiento de mecanismos de solución entre terceros. Éstos han conducido a:
una elaboración y aplicación del derecho convencional y consuetudinario "fuertemente" entrelazadas, y
a la aplicación "débilmente" entrelazada del derecho internacional consuetudinario por parte de los tribunales internacionales de inversión en el curso de la aplicación de los tratados.
La elaboración de leyes entrelazadas, en particular, aborda las supuestas deficiencias de la formación del derecho consuetudinario; que van desde las dificultades con la elaboración prospectiva de leyes, hasta la falta de previsibilidad detallada de la costumbre, su incapacidad percibida para dar cabida a compensaciones complejas y la presunta ausencia de un apoyo organizativo a medida para la elaboración del derecho consuetudinario. La tesis de Trachtman subraya esta imbricación que ayuda a dar respuesta a algunas de las debilidades de la costumbre. Para que no se piense que la entrelazamiento es simplemente una construcción doctrinal, las últimas investigaciones de Gulati sobre la práctica de los juzgados y tribunales demuestran que, por desconcertante que esto pueda resultar, los tratados se consideran de algún modo la mejor prueba, o al menos la más popular, de la costumbre. El entrelazamiento es la principal lente a través de la cual se ve ahora la costumbre, y aquí entramos en uno de los temas principales del presente texto: los tribunales pueden tender a identificar el contenido de la costumbre fijándose en lo que los Estados prefieren, o en lo que están más dispuestos a aceptar, pero si es así, la mejor forma de hacerlo puede ser fijándose en los tratados a los que los Estados ya se han vinculado. En cuanto al debate en el ámbito económico sobre la desaparición del hard law internacional, espoleado por el actual fracaso generalizado de las iniciativas de tratados multilaterales, no debemos ignorar el crecimiento del arbitraje y otras formas de solución por terceros, sobre todo desde la década de 1990. En un futuro previsible, es probable que la presencia de la costumbre, y también la de los tratados, se deje sentir más y no menos en estos "aspectos adjudicativos" del derecho económico internacional, y en la aplicación de normas consuetudinarias paralelas, así como anteriores, que tendrán que integrarse sistémicamente -y, por tanto, reformularse a la par- con el funcionamiento continuado de las normas existentes, y nuevas, de los tratados. En muchos sentidos, el destino de la costumbre está ligado al del derecho de los tratados. Revisor de hechos: Winters Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Bibliografía
Reflejando una mezcla interdisciplinar de análisis histórico, empírico, económico, filosófico y doctrinal, y conteniendo textos de temas relacionados en derecho internacional, será de utilidad tanto para abogados como para jueces e investigadores.