Grupos de Sociedades
Este artículo es un complemento de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto. Escribe Fernando Zunzunegui: "Los grupos de sociedades constituyen la forma de organización elegida por las grandes empresas. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se trata de una forma híbrida que combina la autonomía de las sociedades que componen el grupo con la unidad económica.
Lo que caracteriza este nuevo tipo de empresa es la unidad económica en la diversidad.
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De este modo las grandes corporaciones se adaptan a un mercado cada vez más complejo y globalizado. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Segmentan riesgos y juegan con las normas locales. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Gestionan en su propio interés los riesgos, con efectos sobre los accionistas, acreedores, trabajadores y la hacienda pública. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Se aprovechan del control sobre los diversos elementos de la empresa y, al mismo tiempo, se protegen asignando riesgos a concretas sociedades del grupo. Utilizan la ingeniería fiscal. Afloran los beneficios a conveniencia.
La pretensión de desvincularse de la responsabilidad del grupo ante daños al medio ambiente atrajo la atención de los juristas. Ya en este siglo, la crisis financiera ha puesto de relieve la dificultad de desentenderse de las deudas de las filiales.
La reputación de grupo se ve arrastrada por la quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) de la filial. En el siglo XIX, el empresario individual se vio desplazado por las sociedades anónimas.
En el XX, con el desarrollo de la economía globalizada, los grupos reconfiguran la organización de la gran empresa.
La responsabilidad limitada permitió separar el riesgo empresarial del patrimonio personal de los propietarios de la empresa. Esta innovación jurídica favoreció la financiación de los grandes proyectos empresariales, comenzando con el desarrollo del ferrocarril.
Cualquiera podía convertirse en accionista y convertirse en empresario de responsabilidad limitada. El poder de mercado de estas empresas impulsó el control de la concentración económica.
Como respuesta, los grandes empresarios crearon consorcios y grupos de sociedades.
La realidad económica se distanciaba de la forma. El dogma de la autonomía de las sociedades mercantiles impedía atribuir al grupo personalidad jurídica. Era preferible levantar el velo en aquellos casos en que la colaboración entre empresarios ocultaba la existencia de una unidad de dirección. Desentrañar la naturaleza del grupo de sociedades constituye un reto para los juristas. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Son una realidad que contribuye al progreso económico. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Su flexibilidad permite su adaptación a una economía compleja y globalizada.
Pero al mismo tiempo constituyen una amenaza para los acreedores, trabajadores y para los propios accionistas. Ante el escaso desarrollo doctrinal y la dificultad de regular el fenómeno, se impone el criterio de la jurisprudencia.
Los principios generales del Derecho permiten dar respuesta a las más variadas situaciones que se puedan plantear en el tráfico.
Como dice el Tribunal Supremo, el interés del grupo no puede justificar el daño a la sociedad filial. No hay amparo en la obediencia debida. Hay que abarcar la realidad con una regulación que ofrezca seguridad jurídica a los grupos y proteja al mismo tiempo a quienes pueden verse perjudicados por su actuación.
La distinción entre grupos de derecho y grupos de hecho, aporta bien poco a la regulación de esta nueva realidad empresarial. Puede servir para formalizar y dar publicidad de aquellos grupos que deseen registrarse como tales, pero deja fuera de control a todos aquellos que actúan de hecho como empresas bajo una misma dirección. Donde más se ha avanzado es en la regulación de los conglomerados financieros.
La reciente crisis ha servido de lección.
Los bancos de importancia sistémica forman grupos con miles de filiales y sociedades controladas.
Crean riesgo y entran en dificultades que amenazan el buen funcionamiento del sistema. El caso Lehman es un buen ejemplo de un banco de inversión, opaco, que se aprovechaba de las filiales para hacer negocio al segmentar y distribuir el riesgo a través de los más variados productos financieros.
La gestión de su quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) ha puesto de relieve la necesidad de simplificar los grandes grupos bancarios.
Como resultado, se mejora la coordinación entre los supervisores y se aprueba un régimen paraconcursal sobre resolución de entidades financieras. Un elemento esencial de este régimen es la previsión de la gestión de la crisis a través de los «testamentos vitales».
Los conglomerados financieros deben ser transparentes.
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Debe comunicar al supervisor su composición, numero de filiales, acuerdos de control, participaciones significativas, pactos entre accionistas, así como su organización interna y políticas de gobierno corporativo.
La estructura de los grandes grupos bancarios ha dejado de ser opaca. Esta transparencia sirve de instrumento para mejorar la vigilancia e intervención en caso de crisis. Hay que tener en cuenta que el balance de algunos de estos conglomerados supera el producto interior bruto del país en el que operan. Ante estas dimensiones los supervisores necesitan contar con la colaboración de las propias entidades. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Hay que controlar su buen funcionamiento y, sobre todo, su salida ordenada del mercado en caso de dificultad.
Con este fin, deben elaborar y presentar ante el supervisor un testamento vital en el que describan su composición y órganos de control, y su protocolo para garantizar una salida del mercado con el menor impacto sistémico. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Según este marco legal, las matrices de los grupos de entidades financieras deben elaborar y mantener actualizado un plan de recuperación a nivel de grupo en el que se contemplen las medidas a aplicar por la matriz y cada una de las filiales. Este modelo, marca el camino para regular los grupos de sociedades. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Su composición y organización deben ser transparentes.
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Deben contar con políticas de gobierno corporativo en las que se identifiquen y gestionen los conflictos de interés que para los accionistas y acreedores genera la existencia del grupo. Y lo más importante, cada grupo debería contar con un testamento vital para manejar (gestionar) sus dificultades. Es un modelo de corregulación en el que el legislador fija los criterios de gobierno corporativo. A partir de esos criterios, son los propios grupos quienes deben aprobar las políticas y procedimientos para su adecuada implementación. La materia es apasionante.
La regulación errática.
La jurisprudencia incipiente.
La doctrina escasa. Es un terreno minado para el jurista, pero muy atractivo."
Responsabilidad Penal
Juan de Dios Cárdenas Gálvez [1], quien parte de las novedades en la responsabilidad penal de la persona jurídica para concluir que los “grupos de empresas como tales deben considerarse excluidos del ámbito de la responsabilidad penal de la empresa”, sin bien las distintas empresas que conformen el grupo “sí que pueden incurrir en responsabilidad criminal”.
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la teoría y práctica del derecho bancario y financiero, sobre el tema de este artículo.
Notas
El control societario en los grupos de sociedades” dirigida por José María López Jiménez
Véase También
Grupo de Compañías
Grupos Financieros
Crédito Documentario
Grupos De Intereses
Grupos de Opinión
Grupo de Empresas
Bibliografía
Manuela de la Cámara Alvarez, Estudios de derecho mercantil, 2a. edición, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1977
Coufal Díaz Garza, Eric, "Los grupos de sociedades", Estudios jurídicos en memoria de Alberto Vázquez del Mercado, México, Porrúa, 1982
"El control societario en los grupos de sociedades” dirigida por José María López Jiménez
Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil; 7a. edición, reimpresión, México, Porrúa, 1979, 2 volúmenes
Lacerda Teixeira, Egberto y Tavares Guerrero, José Alexandre, Das sociedades anónimas no direito brasileiro, São Paulo, José Bushky, 1979, tomo II
Uría, Derecho mercantil; 5a. edición, Madrid, 1966.