Hipoteca en General
Este artículo es una expansión del contenido de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho corporativo. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de los aspectos jurídicos financieros, sobre este tema. Te explicamos, en relación a los principios, prácticas y normas jurídicas financieras y bancarias, qué es, sus características y contexto.
Hipoteca en General en Relación a Economía de Finales del Siglo XX
En este contexto, a efectos históricos puede ser de interés lo siguiente: [1] Etimológicamente, la palabra hipoteca es de origen griego y expresa la idea de poner debajo, someter una cosa a otra. Es un derecho real (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) accesorio y de garantía por el que quedan afectados determinados bienes al cumplimiento de una obligación (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) dineraria contraída por el deudor, de tal forma que, en caso de incumplimiento de la misma, puede el acreedor hacer efectivo su derecho directamente contra los bienes afectados.
Historia y caracteres
Aunque el origen del término hipoteca sea griego, la institución apareció en el Derecho romano como una modalidad del pignus (véase en la plataforma (de Lawi): Prenda), que implicaba la afección de una cosa al cumplimiento de una obligación (res subiecta obligationi pro debito). El pignus tenía dos manifestaciones, según que al constituirse hubiera o no desplazamiento posesorio, es decir, privación al deudor o pignorante de la posesión (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) de la cosa ofrecida en garantía; si el desplazamiento existía, se denominaba prenda (véase, si se desea, más sobre garantía en la plataforma general) y, en caso contrario, hipoteca, criterio de diferenciación recogido por Ulpiano: propie pignus dicimus, quod ad creditorem transit; hypothecam, quum non transit nec posesorio ad creditorem (Corp 1 Civ, Dig. 13.7.9.2). En el Derecho romano era indiferente que la cosa dada en garantía fuera mueble o inmueble, aunque de hecho, normalmente, se constituía sobre inmuebles por las razones prácticas de su inmovilidad; tampoco se exigió requisito alguno de publicidad que sirviera de prueba de la hipoteca constituida, y si en un principio sólo podía constituirse en virtud de la conventio o acuerdo de voluntades, con el tiempo surgieron las llamadas hipoteca legales o establecidas por disposición de la ley. En el Derecho germánico, el contenido de la hipoteca es muy similar al del Derecho romano, pero -según R.
Roca Sastre- con las siguientes diferencias: a) la sujeción a una forma pública en la constitución de la hipoteca, con intervención de la autoridad y, posteriormente, el registro en los libros inmobiliarios; b) recae primordialmente sobre bienes inmuebles, terminando por desaparecer respecto de los muebles; c) era prácticamente desconocida la hipoteca legal; d) se admitió que la hipoteca se crease con cierta desconexión del crédito, cosa inconcebible en la hipoteca romana dado el carácter fundamentalmente accesorio de la misma (Derecho hipotecario, IV,1, Barcelona 1968, 127). La influencia del Derecho germánico en esta institución ha sido decisiva en la mayoría de las legislaciones modernas, especialmente en dos aspectos: la publicidad de las hipoteca mediante su toma de razón en un registro especial y el carácter eminentemente inmobiliario de la misma. La regulación romana de la hipoteca pasó a las legislaciones de los países que estuvieron bajo su influencia (Francia, España, Italia, etc.).
Derecho de Partidas
En España, en el Derecho de Partidas, se trata como una simple modalidad de la prenda o peño, con la sola diferencia de no exigir el desplazamiento de la posesión; se emplea por primera vez el término hipoteca en las Leyes de Toro. Prácticamente no se exigió la publicidad de las hipoteca como medio de garantía del acreedor hasta 1768 con la creación de los Oficios de Hipotecas, aunque con anterioridad existieron manifestaciones de dicha publicidad.
Ley Hipotecaria
En 1861, con la publicación de la Ley Hipotecaria, se reguló la hipoteca en España de una forma sistemática y definitiva, tomando como base la legislación germánica y asignándole -como norma general- los siguientes caracteres:
tratarse de un derecho real accesorio y de garantía, totalmente 'vinculado al crédito garantizado;
recaer esencialmente sobre bienes inmuebles, aunque como excepción se admiten algunos casos de hipoteca mobiliaria tales como la del buque y la aeronave y los casos expresamente regulados por la Ley 16 dic. 1954 (automóviles, maquinaria, etc.);
debe de constar su constitución en escritura pública e inscribirse la hipoteca en un Registro público: el de la Propiedad (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general); d) en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor puede hacer efectivo su derecho directamente sobre los bienes hipotecados, utilizando un procedimiento especial de ejecución denominado procedimiento hipotecario.
Clases
Voluntarias, establecidas en virtud de negocio jurídico (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) bilateral, convenida por las partes interesadas, o unilateral, constituida por la simple voluntad del dueño de los bienes, si bien hace precisa la posterior aceptación de la persona favorecida.
La forma normal de constitución de esta hipoteca es el contrato (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general), aunque puede también constituirse en testamento (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general), siendo en todo caso necesario que quien la constituya sea dueño de la cosa hipotecada; legales, o de constitución forzosa por disposición de la ley para garantizar determinados intereses que exigen una protección especial -en garantía de los bienes de menores o incapacitados, de los bienes que constituyen la dote (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) de la mujer casada o sus bienes parafernales (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general), en favor del Estado para garantizar el pago de las contribuciones o impuestos, etc-, subsistiendo hasta que se extingan por completo los derechos para cuya seguridad o garantía se constituyeron.
Las particularidades de estas hipoteca estriban en que sólo se admiten en los casos taxativamente marcados por la ley, pudiendo exigirse su constitución por las personas beneficiadas y tratarse de hipoteca de seguridad, ya que una vez constituidas surten los mismos efectos que las hipoteca voluntarias; ordinarias, o de tráfico, si la obligación garantizada consta perfectamente determinada en el Registro en su existencia y cuantía del crédito, y de seguridad, también llamadas de fianza o caución, si garantizan una responsabilidad indeterminada en su existencia y alcance, constando sólo en el Registro el máximo de garantía cubierto por la hipoteca, debiendo probarse extrarregistralmente el nacimiento del crédito y su cuantía; estas hipoteca cubren el importe de crédito que exista en cada momento, con el límite del máximo fijado previamente.
Tienen este carácter las hipoteca legales y las constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito o de títulos trasmisibles bien por endoso o al portador (véase en la plataforma (de Lawi): Títulos valores); expresas, si exigen para su validez su inscripción en el Registro, que es la norma general, y tácitas, en caso contrario.
Hipotecas Tácitas
En España, sólo son tácitas las hipoteca legales en favor del Estado para garantizar el pago de las contribuciones e impuestos, y las hipoteca en favor de los aseguradores sobre los bienes asegurados en garantía del pago de las primas del seguro.
Constitución
Se constituye la hipoteca por la concurrencia de los distintos elementos -personales, reales y formales- que la integran:
Elementos personales
Son el hipotecante o constituyente de la hipoteca -normalmente el deudor hipotecario, aunque también puede serlo otra persona distinta- y el acreedor hipotecario, o persona a cuyo favor se constituye. Al tratarse de la hipoteca de un derecho de garantía que implica una enajenación eventual de la cosa hipotecada en el caso de incumplimiento de la obligación que garantiza, sólo puede constituirla quien sea dueño de la cosa y tenga capacidad (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) para disponer de la misma o bien otra persona a quien el dueño le haya otorgado su representación (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general), concediéndole esta facultad mediante el correspondiente poder. Para ser acreedor hipotecario se necesita solamente la capacidad general para contratar (véase en la plataforma (de Lawi): Contrato). Con respecto al deudor hipotecario es importante destacar que la hipoteca no supone una limitación de su responsabilidad que se contraiga exclusivamente al valor de los bienes hipotecados en caso de incumplimiento de la obligación que garantiza, ya que la responsabilidad del deudor queda intacta, respondiendo del pago del crédito no sólo con los bienes hipotecados -responsabilidad real o hipotecaria- sino con la totalidad de su patrimonio (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) -responsabilidad personal-; lo que hace la hipoteca es asegurar la subsistencia de la garantía constituida, ya que los bienes hipotecados quedan afectados al pago del crédito aun en el caso de que los mismos dejen de pertenecer al patrimonio del deudor, concediendo al mismo tiempo un derecho de preferencia al acreedor para cobrar su crédito con el importe de los bienes hipotecados promoviendo la venta de los mismos. No obstante, mediante pacto expreso en el momento de la constitución de la hipoteca, puede convenirse esta limitación de responsabilidad al valor de los bienes hipotecados.
Elementos reales
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Constituidos por la obligación que se garantiza, bien sea pura, sujeta a condición suspensiva o resolutoria e incluso obligaciones futuras (véase en la plataforma (de Lawi): osLiGACtóN), y la cosa hipotecada.
En Derecho Alemán
En Derecho alemán sólo pueden ser hipotecadas las fincas y algunos derechos equiparados a ellas; sin embargo, el Derecho español, con un criterio laudable de ampliar el crédito territorial al máximo, admite la hipoteca no sólo sobre los bienes inmuebles, sino también «sobre los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes» (art. 106, Ley Hipotecaria), por lo que quedan excluidos los usufructos legales (véase en la plataforma (de Lawi): Usufructo) y los derechos de uso y habitación, por no tener el carácter de enajenables.
art. 107, Ley Hipotecaria
Pero incluso el art. 107 amplía este campo al permitir la hipoteca sobre otros bienes y derechos, aunque con determinadas restricciones por el carácter especial de los mismos, tales como los derechos de usufructo y nuda propiedad (véase en la plataforma (de Lawi)), las concesiones administrativas, el derecho de retracto, los bienes litigiosos, etcétera, admitiendo incluso la hipoteca sobre «el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él de la resolución del mismo derecho» (art. 107, Ley Hipotecaria), lo que da lugar a la llamada subhipoteca, o hipoteca constituida sobre otra hipoteca, conocida yaen el Derecho romano, pero que rechazan la casi totalidad de las legislaciones modernas.
Elementos formales
Todas las legislaciones exigen para la hipoteca unas normas de publicidad para evitar la existencia de gravámenes ocultos sobre la propiedad inmobiliaria, unido al deseo de que la finalidad de garantía de este derecho se cumpla al máximo amparando adecuadamente al acreedor hipotecario; y estas finalidades sólo se consiguen mediante la exigencia de fórmulas rígidas y patentes en la constitución de la hipoteca, como son el otorgamiento del correspondiente documento público y la constatación de la hipoteca en un Registro público, en el que constan no sólo todas las particularidades de la hipoteca, sino también todas las hipoteca y gravámenes que afecten al mismo inmueble a fin de que el acreedor pueda conocer exactamente el grado de garantía con que cuenta para la efectividad de su crédito.
Requisitos
En España, para que la hipoteca quede válidamente establecida se requiere que se constituya en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general), conforme establecen los art. 145 y 159 de la Ley Hipotecaria.
La inscripción de la hipoteca en el Registro es indispensable hasta el punto de que sin inscripción no hay hipoteca, con la sola excepción de las hipoteca legales tácitas, que no necesitan estos requisitos.
Extensión
Es importante fijar con exactitud el alcance de la hipoteca tanto respecto a los bienes hipotecados como al crédito garantizado.
Respecto a los bienes hipotecados, cuando se constituye una hipoteca sobre un inmueble, parece que el mismo inmueble y sólo él debe garantizar la responsabilidad hipotecaria en el estado que tenía cuando el gravamen se constituyó, pero de hecho no es así, pues ha de preverse la posibilidad de que mientras la hipoteca está vigente, se produzcan en la cosa multitud de transformaciones que lleguen a alterar incluso su valor económico -construcción de edificios, etc.- por lo que es indispensable determinar con exactitud el alcance de la hipoteca en el momento, no de su constitución, sino de su ejecución como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada. En las cosas simples, la extensión de la hipoteca no tiene problema alguno, pero sí surge cuando se trata de cosas compuestas (constituidas por varias simples) en las que existen partes susceptibles incluso de servir de base a un crédito independiente. A este respecto A. Nussbaum dice que «la garantía hipotecaria no se contrae a la materialidad de la finca y a los edificios, sino que se extiende a los enseres y derechos que constituyen su dotación, formando un conjunto al que se puede dar el nombre de patrimonio básico» (Tratado de Derecho Hipotecario alemán, Madrid 1929, 111), que es el que efectivamente responde en caso de incumplimiento de la obligación principal. En la totalidad de las legislaciones modernas se determina con exactitud esta cuestión. Así, la legislación española dispone, en el art. 109 de la Ley Hipotecaria, que «la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados», y los artículos siguientes determinan con precisión su alcance considerando como mejoras las nuevas plantaciones, las obras que se realicen en la finca hipotecada con el carácter de reparación, seguridad, transformación, comodidad o adorno e incluso la elevación de edificios existentes con anterioridad a la constitución de la hipoteca, y respecto a las indemnizaciones han de tener su causa en hechos posteriores a la constitución de la hipoteca (art. 110, Ley Hipotecaria), pero en cambio la hipoteca no afectará a las agregaciones o incorporaciones de terrenos que puedan producirse con posterioridad a su constitución -p. ej., la agrupación de IIuna finca a otra que esté hipotecada, en que la hipoteca de esta segunda finca no afecta a la primera- salvo que estas incorporaciones sean por accesión natural, e incluso a los nuevos edificios que se construyan, que tampoco quedarán afectados. Nunca te pierdas una historia sobre derecho bancario y financiero, de esta revista de derecho empresarial:
Salvo pacto expreso en el momento de constituirse la hipoteca, tampoco afectará ésta a los objetos muebles que ,puedan separarse sin quebranto alguno, los frutos (véase, si se desea, más sobre este último termino en la plataforma general) pendientes y las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación (art. 111). En el Derecho alemán, la hipoteca afecta no sólo a la finca en sí, sino también a lo que los art. 93 a 95 del CC alemán denomina partes integrantes, como los árboles, frutos pendientes y objetos muebles existentes en la finca al tiempo de la ejecución de la hipoteca, edificios permanentes, servidumbres, rentas y alquileres y créditos por seguros, etcétera.
Criterios similares se encuentran en los vigentes derechos francés e italiano y en las legislaciones iberoamericanas. Así, el CC de Costa Rica en su art. 411 establece: «La hipoteca abraza: 1° los frutos pendientes a la época en que se demande la obligación ya exigible; 2° las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca, excepto el aumento de terreno que no proceda de agregación natural; las indemnizaciones que pueda cobrar el propietario por causa de seguro, expropiación forzosa y de perjuicios». En el supuesto de que durante la vigencia de la hipoteca cambiare de dueño la finca hipotecada, apareciendo lo que las legislaciones llaman tercer poseedor de finca hipotecada, la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico exigen que se limite la extensión de la hipoteca no alcanzando a los objetos incorporados a la finca después de la enajenación que del inmueble hizo el deudor, por ser extraños al negocio de garantía y, por tanto, deben quedar desligados de él, por lo que la hipoteca nunca les alcanzará. Así lo establece (tradicionalmente) el art. 112 de la Ley Hipotecaria (española). [rbts name="economia.
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Recursos
Notas y Referencias
Basado parcialmente en el concepto y descripción sobre hipoteca en general en la Enciclopedia Rialp (f. autorizada), Editorial Rialp, 1991, Madrid
Véase También
Bibliografía
R.
ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, IV, Barcelona 1968; F. PUIG PEÑA, Compendio de Derecho Civil español, II, Barcelona 1966; J.
CASTÁN TOBEÑAs, Derecho civil español, común y foral, II, Madrid 1963; A. NUSSBAUtw, Tratado de Derecho Hipotecario alemán, Madrid 1929; ARIAS RAMOS, La doctrina de la «conventio» y el origen de la hipoteca romana, aRev.
.
De Derecho Privado», 1943; J. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al derecho financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): GONZÁLEZ MARTÍNEZ, La memoria sobre el derecho real de hipoteca, aRev.
Crítica de Derecho Inmobiliario», 1929.