La Historia del Sistema de Tratados Internacionales de Inversión
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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La Trayectoria del Sistema de tratados internacionales de Inversión
Asunto: inversiones. Mientras el sistema de tratados internacionales de inversión siga basándose en miles de tratados internacionales bilaterales de inversión interpretados por cientos de tribunales “ad hoc”, seguiremos viendo analogías conflictivas y diversos patrones para comprender la naturaleza del sistema. Aunque no debemos esperar que un solo arquetipo salga ganando, es probable que la importancia relativa de los diferentes enfoques cambie con el tiempo a medida que el sistema madura desde sus orígenes y evolución hasta la edad adulta. (Esta sección trata a los estados como actores unitarios, lo cual es claramente una ficción.
Sin embargo, los intereses y las bases de poder dentro de los estados están desagregados de manera diferente en los distintos estados, lo que hace que las generalizaciones entre los estados sean problemáticas. Por esta razón, se ha elegido no levantar ese velo en este artículo).
Los orígenes del Sistema de tratados
Los primeros días del sistema de tratados internacionales de inversión estuvieron dominados por el arbitraje comercial internacional y los estrechos patrones de derechos humanos como resultado de dos factores principales.
En primer lugar, los tratados internacionales de inversión se firmaron típicamente entre Estados desarrollados (exportadores de capital) y Estados en desarrollo (importadores de capital), y la mayoría de los casos fueron presentados por inversores de Estados desarrollados contra Estados en desarrollo.
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Como tales, estos tratados internacionales tenían una estructura simétrica pero una aplicación asimétrica.
Los tratados internacionales típicamente operaban para requerir que el estado importador de capital proveyera ciertas protecciones a los inversionistas del estado exportador de capital, con la penalidad de arbitraje seguido de daños si no cumplían con ellas.
La contrapartida no es la protección de los nacionales de los Estados importadores de capital que invierten en los Estados exportadores de capital, ya que esos casos son insignificantes.
Indicaciones
En cambio, los estados importadores de capital firmaron estos acuerdos basados en la creencia generalizada de que impulsarían el crecimiento económico y el desarrollo mediante el aumento de la inversión extranjera. Estos primeros tratados internacionales de inversión se basaban en un conjunto limitado de tratados internacionales bilaterales de inversión modelo redactados por los Estados exportadores de capital con el propósito de proteger a sus inversores en el extranjero.
Los preámbulos de estos tratados internacionales de inversión establecen que sus objetivos son crear y mantener condiciones favorables para las inversiones.
Los términos sustantivos de estos tratados internacionales incluyen amplias protecciones para los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) con poca o ninguna referencia a la necesidad de equilibrar las protecciones de los inversores con otros objetivos de política pública, como la protección del medio ambiente, la economía, la salud y la seguridad. Estos tratados internacionales fueron muy diferentes a la mayoría de los tratados internacionales comerciales, que típicamente incluyen una lista de excepciones para las regulaciones que un estado puede adoptar incluso si infringen el libre comercio. Esta divergencia se debe a que los Estados exportadores de capital asumen que las protecciones a la inversión, a diferencia de los tratados internacionales comerciales, no se aplicarán contra ellos de manera recíproca. Este estrecho marco significaba que los tratados internacionales contenían pocas indicaciones textuales, o ninguna, sobre la posible pertinencia de los enfoques de derecho público.
Indicaciones
En cambio, muchos participantes consideraron que los tratados internacionales de inversión protegen la inversión extranjera como un fin incondicional en sí mismo, más que como un bien que debe equilibrarse con otros objetivos de política pública. Era común encontrar paralelos entre los tratados internacionales de inversión que protegían los derechos de los inversores y los tratados internacionales de derechos humanos que protegían los derechos humanos. Algunos tribunales también se basaron en este entendimiento estrecho del objeto y el propósito de los tratados internacionales de inversión para justificar la resolución de lagunas y ambigüedades a favor del inversor. Por ejemplo, en el caso "SGS v. Filipinas", el Tribunal determinó que el tratado internacional tenía por objeto "crear y mantener condiciones favorables para las inversiones" y, por lo tanto, era "legítimo resolver las incertidumbres en su interpretación de manera que se favoreciera la protección de las inversiones cubiertas"; todo ello ha sido considerado arrogante por algunos pocos autores. En segundo lugar, los tratados internacionales de inversión tradicionalmente combinaban obligaciones breves y de redacción amplia con fuertes mecanismos de aplicación.
En el lenguaje de las teorías de legalización, estos tratados internacionales de inversión implicaban un alto nivel de obligación y delegación, porque establecían compromisos jurídicamente vinculantes y delegaban el poder de aplicación a los tribunales, pero un bajo nivel de precisión, porque los compromisos mismos son amplios y vagos (por ejemplo, la promesa de tratar a los inversores de manera justa y equitativa).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Según el concepto de legalización, los compromisos internacionales pueden definirse en función de tres características: obligación (si un compromiso es vinculante o no); precisión (cuán preciso es el compromiso legal en el espectro de las normas); y delegación (si se ha concedido a un tercero, como una corte o un tribunal, la autoridad para interpretar y aplicar la ley). La imprecisión se asocia normalmente a la discreción del Estado, pero cuando va unida a un alto grado de obligación y delegación, ocurre lo contrario: el tribunal encargado de interpretar y aplicar la norma goza de una amplia discreción.
El resultado neto fue un cambio considerable del poder de interpretación, que se alejó de las partes del tratado internacional y se dirigió hacia los tribunales de inversión, lo que llevó a que gran parte de la legislación de los tratados internacionales de inversión se desarrollara través de un cuerpo de precedentes “de facto”. La comunidad de juristas que participó en la primera generación de controversias sobre tratados internacionales de inversión fue relativamente pequeña, la mayoría de ellos con experiencia en arbitraje comercial internacional y una minoría especialistas en derecho internacional público.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto al ámbito financiero y bancario, y respecto a sus características y/o su futuro): Según Waibel & Wu, más del 60% de los árbitros en los casos del CIADI ejercen en el sector privado a tiempo completo y menos del 30% son especialistas en derecho internacional público. Una de las razones para ello era que los propios inversionistas podían seleccionar los árbitros y con frecuencia elegían árbitros comerciales con los que estaban familiarizados. Otra era que las instituciones arbitrales encargadas de nombrar a los árbitros estaban integradas en el arbitraje comercial y en el arbitraje contractual entre inversionistas y el Estado.
La fuerte influencia de los participantes con antecedentes comerciales dio lugar a una excesiva confianza en el arquetipo del arbitraje comercial, sin tener debidamente en cuenta las diferencias entre los sistemas. Para la mayoría de los profesionales internacionales de hoy en día, el arbitraje comercial internacional privado es la única forma del género que han conocido. El modelo de arbitraje internacional privado, por lo tanto, se ha convertido naturalmente en el modelo por defecto para todos los tipos de arbitraje internacional de hoy en día - incluyendo el arbitraje de tratados internacionales de inversión.
Los antecedentes comerciales de muchos juristas especializados en tratados internacionales de inversión se manifestaron a menudo en que las protecciones de los tratados internacionales de inversión fueron tratadas como si fueran obligaciones contractuales entre partes litigantes iguales.
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También contribuyó a la falta de conocimiento y sensibilidad del derecho internacional público y, en particular, de las dimensiones de derecho público del arbitraje de tratados internacionales inversión en muchos de los primeros laudos. Por ejemplo, algunos autores se han quejado de que pocos árbitros del CIADI tienen experiencia en derecho público o constitucional, lo que puede haber contribuido a la falta de una deferencia adecuada a los estados. Y otros se han lamentado de que los tribunales de inversión no hayan considerado adecuadamente los argumentos de derechos humanos, observando que esto podría deberse a que una gran mayoría de los árbitros tiene una formación en derecho privado o comercial más que en derecho público o en derecho internacional público.
Los árbitros de inversión -según la doctrina más especializada- inevitablemente tienen una experiencia limitada en la legislación de derechos humanos.
La evolución del sistema
Estamos en las primeras etapas de una importante recalibración del sistema de tratados internacionales de inversión que está llevando a una importante revaluación de la importancia de los diferentes patrones. Dos catalizadores han sido particularmente importantes en la conducción de estos cambios. En primer lugar, algunos estados desarrollados han sido demandados como estados anfitriones.
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Cuando los Estados exportadores de capital redactaron originalmente los tratados internacionales de inversión, los consideraron como destinados exclusiva o principalmente a proteger los derechos de sus inversores en el extranjero y, por lo tanto, demostraron poca preocupación por la amplitud de la autoridad interpretativa que se delegaba en los tribunales de inversión o por la ausencia de un lenguaje claro que protegiera los poderes regulatorios.
Sin embargo, se han presentado varios casos tempranos y notorios contra Estados desarrollados, incluidos los Estados Unidos, Canadá y Australia, lo que hace que se aprecie cada vez más la necesidad de proteger la libertad normativa de los Estados anfitriones y limitar la discreción arbitral.
En particular, los casos presentados contra Canadá y Estados Unidos en el marco del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte - el único ejemplo real de protección de un tratado internacional de inversión entre Estados desarrollados con una cláusula de arbitraje entre inversor y Estado - condujeron a un recalibrado considerable por parte de ambos Estados. En segundo lugar, varios de los primeros casos demostraron de manera dramática las implicaciones de derecho público del arbitraje de tratados internacionales de inversión.
Los casos que surgieron de la crisis económica de Argentina y varios casos del tratado internacional de Libre Comercio de América del Norte relativos a medidas ambientales y de salud pública mostraron que los arbitrajes de inversión a menudo se basan en importantes decisiones regulatorias. El número de demandas presentadas contra algunos Estados (como Argentina) junto con la magnitud de los daños reclamados y/o adjudicados en otros casos (como el reciente laudo de 1.800 millones de dólares contra Ecuador) demostraron el potencial de que el arbitraje de un tratado internacional de inversión afecte de manera significativa la economía de un Estado y sus futuras opciones regulatorias.
La crisis financiera mundial (o global) de 2008, junto con las actuales crisis económicas a las que se enfrentan varios Estados de la Unión Europea, han planteado la posibilidad de que se presenten reclamaciones y demandas colectivas al estilo argentino contra una variedad de otros Estados. Estos desarrollos están resultando en un cambio en la prevalencia y el poder de los diferentes patrones.
Los enfoques que centran la atención en el Estado como parte de un tratado internacional y soberano regulador tienen un valor ascendente, mientras que aquellos que establecen comparaciones con el derecho privado o que se centran de manera estrecha en la importancia de las protecciones de los inversores tienen un valor decreciente. Revisor: Lawrence