lA Lex Mercatoria
Este artículo es un complemento de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre la Lex Mercatoria. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Evolución de la Lex Mercatoria
1. El problema La existencia de usos comerciales internacionales es incuestionable. Lo que es objeto de controversia es su naturaleza jurídica. ¿Forman parte de una lex mercatoria como ordenamiento jurídico autónomo? ¿Pueden las partes elegir la lex mercatoria como ley aplicable? ¿Deben aplicarla los tribunales incluso en ausencia de tal elección? ¿O fenómenos como éste sólo tienen relevancia dentro de una ley nacional aplicable? ¿Cuentan como cláusulas contractuales si son reconocidas como tales por el derecho nacional aplicable? ¿Son prácticas comerciales que se observarán si el derecho nacional aplicable exige su observación? ¿Son derecho consuetudinario si el derecho nacional aplicable las considera como tales? Estas cuestiones han sido objeto de debate durante décadas. La bibliografía que ha suscitado esta controversia es inmensa. Examina la lex mercatoria desde diferentes perspectivas -práctica y académica- y la analiza en diferentes contextos como el derecho y la economía, el conflicto de leyes, el arbitraje, la sociología jurídica, la teoría jurídica, la desnacionalización del derecho y la elaboración de normas privadas. Por último, la discusión tiene también una dimensión histórica. 2. El mercader del derecho medieval Los defensores de una lex mercatoria moderna afirman que ya existía una lex mercatoria durante la Edad Media. Con respecto a este predecesor histórico, la literatura inglesa habla de un "law merchant". Los partidarios de la lex mercatoria moderna afirman que ésta también era un ordenamiento jurídico autónomo, cuya fuente eran las costumbres comerciales.
Se dice que tenía una vertiente procesal: los procedimientos se adaptaban a las necesidades de los mercaderes; los litigios ante los tribunales mercantiles eran más rápidos que ante los tribunales estatales; los casos eran juzgados tanto por mercaderes locales como extranjeros; y se adaptó el derecho probatorio. Además, se dice que hubo una vertiente sustantiva del derecho mercantil: se dice que el derecho marítimo, por ejemplo, es un producto de esta vertiente sustantiva.
Sin embargo, la investigación histórica moderna es crítica.
Si el derecho mercantil se basaba en privilegios concedidos a los mercaderes, entonces difícilmente se le puede llamar un ordenamiento jurídico autónomo. Y la dicotomía actual de derecho estatal y derecho independiente del Estado es inapropiada para la pluralidad de fuentes jurídicas durante la Edad Media. En definitiva, la investigación histórica moderna pone de relieve que aún queda mucho trabajo por hacer: la historia de la mayoría de los ámbitos del derecho mercantil está todavía inexplorada. 3. La lex mercatoria moderna a) Argumentos a favor de la existencia de una lex mercatoria autónoma Los partidarios de una lex mercatoria argumentan que la aplicación de las leyes nacionales al comercio internacional es inadecuada. Los divergentes sistemas nacionales de conflicto de leyes crean incertidumbre: para quienes se dedican al comercio internacional es difícil determinar la ley aplicable. Además, es inadecuado exponer el comercio internacional a las leyes nacionales sustantivas, ya que muchas de ellas incluyen, por ejemplo, límites a la libertad contractual incluso para las transacciones entre empresas (b2b). Una lex mercatoria autónoma está mejor posicionada para satisfacer el deseo de los implicados en el comercio internacional de una mayor autonomía privada. Las esperanzas de que la unificación jurídica por vía legislativa pudiera remediar estos problemas no se han cumplido: requiere mucho tiempo, va por detrás de las exigencias del comercio, los intereses nacionales desempeñan un papel más importante que las necesidades de la comunidad empresarial en su creación y sus productos son inflexibles. Los partidarios de una lex mercatoria no sólo analizan los problemas derivados de la aplicación de las leyes nacionales al comercio internacional y de la unificación jurídica. También observan la multitud cada vez mayor de formularios estándar, cláusulas contractuales tipo, usos y costumbres del comercio internacional. Estos fenómenos, dicen, pueden considerarse como la expresión de una lex mercatoria.
Quienes se dedican al comercio internacional se encargan así de resolver los problemas que se les plantean. En consecuencia, los defensores de una lex mercatoria abogan por lo que consideran un enfoque empírico: hay que recopilar y sistematizar las prácticas existentes.
Sólo entonces se podrá empezar a valorar si está justificado hablar de una lex mercatoria como un ordenamiento jurídico autónomo. Además, el derecho y la economía afirman que la autorregulación del comercio internacional es más eficaz que la regulación por parte del Estado. Por último, los implicados en el arbitraje internacional señalan que los laudos arbitrales se basan, ya hoy, en la lex mercatoria: se refieren a las posibilidades de un arbitraje a-nacional, de laudos arbitrales ex aequo et bono, y de un árbitro que decide como amiable compositeur.
Si un árbitro puede decidir ex aequo et bono, entonces también debería poder basarse en una lex mercatoria. b) ¿Qué forma parte de una lex mercatoria autónoma? ¿Cuáles son sus fuentes? Las razones para aceptar una lex mercatoria autónoma son múltiples. Igualmente diversas son las opiniones sobre lo que cuenta como lex mercatoria y cuáles son sus fuentes.
Si se la considera un producto de la autorregulación, entonces sería prima facie derecho consuetudinario.
Sus fuentes serían las prácticas, los formularios estándar y los términos estándar. Los estudios empíricos, como defienden muchos, sólo podrían captar la lex mercatoria a modo de ejemplo y como una instantánea estática: sería sectorial y localmente divergente, y cambiaría con el tiempo.
Habría que elaborar unos requisitos internacionalmente aceptados para que esa ley consuetudinaria internacional llegara a existir. Ciertamente, no toda práctica, forma estándar o término estándar podría contar como derecho consuetudinario.
Sin embargo, una regla de la lex mercatoria parece ser que las partes están vinculadas por los usos comerciales (compraventa de mercancías, internacional (derecho uniforme), Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL), Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC)). De este modo, una lex mercatoria como derecho consuetudinario podría funcionar como marco de aplicación de aquellas prácticas que aún no se califican como derecho consuetudinario pero que ya cuentan como usos comerciales. Y las prácticas, formas y términos que no han culminado ni en el derecho consuetudinario ni en los usos comerciales podrían, en consecuencia, ser eficaces, dentro de este marco, como cláusulas contractuales. Sin embargo, muchos defensores de una lex mercatoria van más allá de este planteamiento. Llaman fuentes de una lex mercatoria a los usos, formularios estándar y cláusulas estándar sin distinguir entre el derecho consuetudinario, los usos comerciales y las cláusulas contractuales. Además, muchos también nombran el derecho uniforme como fuente de una lex mercatoria.
Sin embargo, el derecho uniforme no es el producto de una autorregulación del comercio internacional. Es una ley estatal promulgada para el comercio internacional.
Habría que demostrar que la ley uniforme se inspiró en los usos comerciales para que contara como una expresión de los mismos. O habría que demostrar que los usos comerciales han absorbido la ley uniforme. Tal prueba sólo tendrá éxito en algunos sectores. La CISG, por ejemplo, no desempeña el mismo papel en todas las ramas del comercio. También se considera que el PECL y el PICC de UNIDROIT forman parte de la lex mercatoria. Y ambos exigen su aplicación "cuando las partes [...] hayan acordado que su contrato se rija por [...] la "lex mercatoria"" (PECL).
Sin embargo, los autores del PECL y del PICC de UNIDROIT no se basaron en los usos mercantiles. Adoptaron en su lugar un enfoque comparativo. No querían reafirmar los usos comerciales, sino enunciar un orden jurídico ideal para el comercio internacional. Una vez más, esto no significa que algunas normas del PECL y del PICC de UNIDROIT, por un lado, y de la lex mercatoria, por otro, no se correspondan entre sí o que las primeras no puedan en el futuro dar forma a las segundas.
Sin embargo, una vez más habrá diferencias sectoriales. Los laudos arbitrales se consideran otra fuente de la lex mercatoria. La base de datos trans-lex del Centro de Derecho Transnacional (Central) de Colonia se basa en gran medida en dichos laudos. Central sostiene que trans-lex es una codificación de la lex mercatoria.
Si se entiende la lex mercatoria como un producto de la autorregulación del comercio, no es preocupante que dichos laudos no sean decretados por el comercio sino por árbitros y, por tanto, a menudo por abogados. Esto simplemente apunta a la idea de que "alles "Gewohnheitsrecht" in Wahrheit Juristenrecht ... ist" (todo el derecho consuetudinario está hecho en verdad por abogados: Max Weber). Una vez más, los laudos arbitrales y la base de datos trans-lex sólo aportan pruebas de una norma correspondiente de la lex mercatoria. Y no proporcionan información sobre las diferencias sectoriales o locales. Además, también se considera que pertenecen a la lex mercatoria aquellos principios generales del derecho que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos o a los ordenamientos jurídicos de los países con los que está relacionado un contrato. Una vez más, tales principios no son producto de la autorregulación del comercio. E incluso dentro de sectores individuales, los principios generales del derecho pertinentes y, por tanto, la lex mercatoria diferirían en función de los países con los que un determinado contrato esté conectado. Es indiscutible entre sus defensores que la lex mercatoria no sólo comprende el derecho sustantivo, sino también las normas de procedimiento, como las relativas al arbitraje. Estas últimas se denominan lex mercatoria arbitralis, las primeras lex mercatoria materialis. Por último, algunos autores consideran que la lex mercatoria no es un conjunto de normas único y determinable, sino más bien un método. Un laudo arbitral que se base en dicho método puede contar como expresión de la lex mercatoria.
Si las partes han decidido que su contrato debe regirse por las costumbres del comercio internacional o por los principios generales del derecho y si dichas costumbres o principios no pueden determinarse, entonces el árbitro puede elegir una solución que sea justa y equitativa: "Este proceso judicial, que es en parte una aplicación de normas jurídicas y en parte un proceso selectivo y creativo, se denomina... aplicación de la lex mercatoria" (Ole Lando). En resumen, los partidarios de una lex mercatoria como ordenamiento jurídico autónomo siguen conceptos muy diferentes. La controversia en torno a la existencia de la lex mercatoria ganaría claridad si los partidarios de una lex mercatoria expusieran más claramente qué concepto siguen y por qué lo hacen. c) Argumentos contra la existencia de una lex mercatoria autónoma Los críticos de una lex mercatoria no niegan la existencia de formas y términos estándar, usos, costumbres y principios del comercio internacional.
Sin embargo, discuten que éstos sean una expresión de la lex mercatoria como ordenamiento jurídico autónomo. Cuestionan el análisis de los problemas relacionados con la aplicación de las leyes nacionales tal y como lo desarrollan los defensores de la lex mercatoria: si las partes consideran difícil determinar la ley aplicable, pueden elegirla ellas mismas; que muchas leyes nacionales impliquen límites a la libertad contractual también para las transacciones B2B no es un problema específico del comercio internacional. Y los críticos dudan de que sólo la aplicación de una lex mercatoria autónoma pueda aportar soluciones eficaces. Además, sostienen que la observación de la multitud cada vez mayor de formularios y cláusulas estándar, costumbres y usos tiene poco valor. Otros estudios empíricos no ayudarán a aclarar la naturaleza jurídica de estos fenómenos del comercio internacional. El hecho de que los árbitros basen ya hoy sus laudos en la lex mercatoria puede ser simplemente una expresión de un razonamiento erróneo. Los críticos también señalan defectos en la calidad de lo que se denomina lex mercatoria. El concepto es demasiado vago, con el resultado de que una elección de ley respectiva no sería válida. Igualmente, los principios generales del derecho que supuestamente forman parte de la lex mercatoria, como el principio de pacta sunt servanda, son demasiado vagos. La incertidumbre que se dice que crea la aplicación de los diferentes sistemas nacionales de derecho internacional privado sólo se cambiará por la incertidumbre en la aplicación de una lex mercatoria. Además, la lex mercatoria carece de un orden sistemático, y su carácter incompleto hará necesario recurrir a algún derecho nacional.
Sin embargo, este último punto podría estar desfasado: si se considera que el PICC de UNIDROIT y el PECL pertenecen a la lex mercatoria, entonces podrían funcionar como un marco jurídico que haga innecesario recurrir a alguna ley nacional.
Sin embargo, lo que queda es el problema de la legitimidad: ¿cómo es posible clasificar productos de la elaboración de normas privadas como el PECL y el PICC de UNIDROIT como fuentes de derecho? Con respecto a las costumbres, los formularios estándar y las cláusulas estándar del comercio internacional, existe además un problema de justicia: estas fuentes de una lex mercatoria pueden basarse en una desigualdad de poder de negociación. Los partidarios de una lex mercatoria autónoma aún no han formulado un principio capaz de descartar las normas que se basan en tal abuso del poder de negociación. En consecuencia, los críticos sostienen que no existe una lex mercatoria como ordenamiento jurídico autónomo. A lo sumo se puede hablar de derecho en un sentido sociológico. d) La importancia práctica de la controversia La importancia práctica de la clasificación jurídica de la lex mercatoria varía según los distintos ordenamientos jurídicos.
Según el Reglamento Roma I (Reg 593/2008), las partes de un contrato no pueden elegir un cuerpo jurídico no estatal como ley aplicable, ya que el reglamento no adoptó finalmente el art. 3(2) de la propuesta presentada por la Comisión (COM(2005) 650 final).
Según esta propuesta, las partes podían "elegir como ley aplicable los principios y normas del derecho material de los contratos reconocidos internacionalmente o en la Comunidad". Esto apuntaba principalmente al PECL y al PICC de UNIDROIT.
Sin embargo, incluso bajo esta propuesta las partes no habrían podido elegir la lex mercatoria como ley aplicable. No obstante, un tribunal alemán no ignorará los fenómenos del comercio internacional que, según muchos, forman parte de una lex mercatoria. Los calificaría como cláusulas contractuales, usos comerciales o, en raras ocasiones, incluso como derecho consuetudinario. Y los aplicaría como tales en el marco del ordenamiento jurídico nacional.
Si las calificara como cláusulas contractuales estándar, el tribunal las sometería a un control de equidad. Y no las tendría en cuenta si contradicen normas imperativas del foro (derecho imperativo).
Si, por el contrario, fuera posible la elección de una lex mercatoria como ley aplicable, un tribunal alemán sólo aplicaría las disposiciones imperativas de derecho estatal cuando se cumplieran los requisitos del art. 3(3), (4) o del art. 9 del Reglamento Roma I. Por el contrario, en el arbitraje, la elección de la lex mercatoria como ley aplicable será reconocida en muchas jurisdicciones (Art 28 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional; § 1051 ZPO). La única cuestión controvertida es si un árbitro puede aplicar la lex mercatoria aunque falte una elección explícita. e) ¿Una salida? No se vislumbra una solución a la controversia entre partidarios y detractores de la lex mercatoria como ordenamiento jurídico autónomo. El derecho y la economía no se ponen de acuerdo sobre la solución más eficaz. El pluralismo jurídico ha planteado más preguntas de las que ha respondido. La historia jurídica aún no ha aportado conclusiones fiables.
Quienes sigan una teoría tradicional de las fuentes jurídicas rechazarán los conocimientos empíricos y socioeconómicos, los hallazgos de la sociología jurídica y el pragmatismo de quienes se limitan a recoger las normas y principios de la lex mercatoria, por considerarlos inadecuados para dar una respuesta a la cuestión de la naturaleza jurídica de lo que se denomina lex mercatoria.
Sin embargo, quienes argumentan basándose en la teoría tradicional de las fuentes jurídicas aún no han explicado por qué es apropiado aplicar esta teoría a los auténticos fenómenos internacionales, dado que no existe una teoría de las fuentes jurídicas aceptada internacionalmente y que las teorías predominantes están, además, moldeadas por el pensamiento jurídico nacional. Y quienes sostienen que las teorías tradicionales (nacionales) de las fuentes jurídicas han perdido importancia en un mundo globalizado aún no han ofrecido nada en su lugar. Desde la década de 1990, el debate se ha situado en dos contextos más amplios, el de la desnacionalización del derecho como consecuencia de la globalización y el de la elaboración de normas privadas. También se pueden encontrar ejemplos de creación de normas privadas en el derecho deportivo con las normas de las asociaciones deportivas internacionales (lex sportiva), en el derecho de sociedades con sus códigos de gobierno corporativo y en el contexto de Internet. Aún no es posible saber si estas perspectivas ampliadas ayudarán a responder a la pregunta que está en el centro de la polémica: ¿es la lex mercatoria un ordenamiento jurídico autónomo? Recientemente, Nils Jansen y Ralf Michaels dieron a la discusión un nuevo y prometedor impulso. Elaboraron una serie de problemas que subyacen a la controversia. La cuestión de si la lex mercatoria es derecho sólo puede responderse si se está de acuerdo sobre los conceptos de Estado y de derecho.
Sin embargo, los defensores y detractores en el debate utilizan, como han señalado Jansen y Michaels, conceptos bastante diferentes que están moldeados por sus antecedentes (nacionales). La cuestión de si la lex mercatoria es un derecho autónomo sólo puede responderse después de haber aclarado el concepto de Estado y las consecuencias de los diferentes conceptos (nacionales) para la relación entre el Estado y el derecho. Por último, el concepto de autonomía aún no se ha esclarecido adecuadamente desde una perspectiva comparativa. Revisor de hechos: Schmidt Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Definición de Lex Mercatoria
En el preámbulo de los Principios de UNIDROIT (versión de 1994), los autores afirmaron que existen normas generales que rigen los contratos comerciales internacionales y que se aplican cuando las partes acuerdan someter su contrato a ellas. Pueden aplicarse cuando las partes acuerdan que su contrato se rige por los "Principios Generales del Derecho", la "lex mercatoria" o similares. Estas normas podrían utilizarse para interpretar o complementar otros instrumentos de derecho uniforme y servir de modelo para los legisladores nacionales. La lex mercatoria constituiría así un método de resolución de conflictos en el comercio internacional concebido por la práctica sin referencia a las disposiciones nacionales. La propia existencia y eficacia de la Lex Mercatoria se discute en la literatura.
Muchos autores la critican por ser incompleta e imperfecta, por ser una organización sin medios, en particular la ausencia de coerción, y por tanto por no tener mecanismos tan eficaces como los de los Estados.
Lex Mercatoria en Francia
Cabe señalar que en un procedimiento de arbitraje relativo a un litigio en un mercado internacional, las partes que habían sometido el litigio a un árbitro decidieron que el litigio se resolvería únicamente según los usos del comercio internacional. El árbitro decidió que la lex mercatoria era la ley más adecuada para resolver el litigio, con exclusión de cualquier ley estatal. El Tribunal de Apelación, al que recurrió una de las partes, desestimó el recurso. Ante el Tribunal de Casación, esta parte criticó al Tribunal de Apelación por haber violado los artículos 1496, 1502 - 3° y 1504 del Código de Procedimiento Civil. En respuesta al recurso, el Tribunal de Casación consideró que al referirse a "todas las reglas del comercio internacional identificadas por la práctica y sancionadas por la jurisprudencia nacional, el árbitro había resuelto en derecho como estaba obligado a hacerlo de acuerdo con el pliego de condiciones". En consecuencia, no correspondía al Tribunal de Apelación, que conoce del recurso de anulación abierto por los artículos 1504 y 1502 - 3°, del nuevo Código de Procedimiento Civil, revisar las condiciones de determinación y aplicación por el árbitro de la norma de derecho retenida". El recurso fue rechazado. Datos verificados por: Louisse Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Lex Mercatoria (en Arbitraje)
Concepto de lex mercatoria en relación a este ámbito: la llamada Nueva Lex Mercatoria es el conjunto de principios y normas transnacionales de origen consuetudinario y naturaleza espontánea, de aceptación general en todos, o casi todos los Estados que participan en el comercio internacional. Asunto: comercio-de-compensacion. Denominada también Ley de los Comerciantes, ya que es creada por y para ellos, refleja las costumbres, prácticas y usos del comercio internacional. Constituye un sistema de Derecho Comercial autónomo o supranacional en el sentido de que existe separadamente de los ordenamientos nacionales. las fuentes de la lex mercatoria son los usos, costumbres y prácticas del comercio internacional, la jurisprudencia arbitral, la doctrina internacional, las leyes uniformes, los principios generales del comercio internacional, las convenciones internacionales vigentes y no vigentes y las condiciones generales de contratación, entre otras. No existe consenso en la determinación de su contenido concreto, la complejidad estriba en que se trata de un trabajo dinámico e incierto debido a que los principios y normas que la componen están en constante evolución.
No hay una lista definitiva en este sentido, sino una serie de compilaciones abiertas que constituyen una progresiva codificación y que en la mayoría de los casos se complementan entre sí. A pesar de la incertidumbre que rodea al contenido de la lex mercatoria, son significativas para su determinación las compilaciones realizadas por las diferentes organizaciones comerciales, las convenciones internacionales y la jurisprudencia arbitral. Cabe destacar la Convención de Viena de 1980, la Convención de la Haya de 1954, los Principios UNIDROIT y las modalidades de contratación de origen consuetudinario, como los INCOTERMS. la lex mercatoria, en principio, puede aplicarse en los supuestos siguientes.
En primer término, cuando el contrato está gobernado por una ley nacional, pero es imposible encontrar una regla aplicable a una cuestión específica, es decir, para subsanar lagunas legales cuando la ley elegida no es suficiente para regular todo o parte del contrato. Asimismo, cuando las partes la designan explícita o implícitamente como ley aplicable al fondo de la controversia. la EleccIón de la lex mercatoria como ley substantiva aplicable no se acepta con carácter general.
Aviso
No obstante, existe una clara tendencia favorable. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Finalmente, ciertos ordenamientos autorizan su aplicación cuando la transaccIón es tan internacional que no puede ser resuelta bajo la influencia de un sistema legal nacional.
En cualquier caso, la lex mercatoria constituye un complemento del Derecho aplicable y un valioso instrumento de adaptación e interpretación de los derechos nacionales y las convenciones internacionales a las necesidades del comercio internacional. [1] Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Lex Mercatoria en el DIPr
En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de lex mercatoria, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Véase También
Bibliografía
CUEVAS CANCISCO, Francisco.
Manual de derecho privado mexicano. Porrúa, México, 1998, 2ª edición. FEDSTERIN DE CÁRDENAS. Derecho internacional privado. Parte especial (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Bosch editorial, 1998. GONZÁLEZ CAMPOS, Julio de.
Recopilación de convenios de la conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1951-1993). Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996. INSTITUTO MATÍAS ROMERO DE ESTUDIOS DIPLOMÁTICOS. La política exterior de México (enfoque para su análisis). Colmex, 1997. LOZOYA, Jorge Alberto, et. al. La nueva política mexicana de cooperación internacional.
México, 1999. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre lex mercatoria procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011