Madurez del Sistema de Tratados de Inversión
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho financiero, en esta revista de derecho de la empresa. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco del derecho financiero y bancario, sobre este tema.
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Te explicamos, en relación al derecho bancario y financiero, qué es, sus características y contexto. Nota: véase la entrada sobre la evolución del Sistema de Tratados de Inversión
Aproximación a la maduración del sistema de tratados internacionales de inversión
Es probable que el sistema de tratados internacionales de inversión se enfrente a un período prolongado de evolución, con diversos participantes que tiran en diferentes direcciones, pero con una tendencia general hacia enfoques más orientados al público. Pero, ¿qué le deparará su madurez? Una serie de fuerzas amenazan la continuidad del sistema de tratados internacionales de inversión, al menos en su forma actual.
Los Estados importadores de capital celebraron tratados internacionales de inversión en masa en la década de 1990, basándose en la creencia ampliamente compartida de que esto aumentaría la inversión extranjera. Esta piedra angular parece estar agrietándose: aunque algunos estudios han encontrado un vínculo entre la firma de tratados internacionales de inversión y el aumento de los flujos de inversión, otros no han encontrado ningún vínculo o solo un efecto marginal (aunque, cabe señalar, es muy difícil encontrar información fiable sobre los flujos de inversión bilaterales y comparar estos datos de manera significativa a lo largo del tiempo y entre países). El número de demandas entre inversores y Estados, así como el número de Estados que se cuentan como demandados, también ha aumentado drásticamente. El hecho de ser demandado cambia la percepción de los estados sobre los riesgos y recompensas inherentes a sus programas de tratados internacionales y un mayor número de estados que se enfrentan a una demanda puede servir como un importante catalizador para el cambio. Las disputas reglamentarias de alto perfil, como el hecho de que Alemania haya sido demandada por su decisión de eliminar gradualmente la energía nuclear, aumentarán la notoriedad del campo y galvanizarán la oposición de las ONG.
Las batallas sobre el alcance de la anulación y la ejecución de los laudos también están llevando a los inversores a cuestionar si el sistema está cumpliendo su promesa desde su perspectiva. Sin embargo, a pesar de estas amenazas, el campo ha demostrado capacidad de permanencia hasta ahora y sigue estando sujeto a ciertas fuerzas de afianzamiento.
La gran mayoría de los Estados no se han retirado del sistema y los Estados continúan celebrando tratados internacionales de inversión a un ritmo mayor del que se producen las terminaciones. Muchos estados están incorporando ahora las protecciones de inversión en sus tratados de libre comercio y las importantes negociaciones multiestatales han concluido o están en marcha.
Además, incluso si los Estados deciden no entrar en nuevos tratados internacionales de inversión, sigue en vigor una red de 3.000 tratados internacionales. Es probable que las terminaciones de estos tratados internacionales se produzcan de manera lenta y poco sistemática y, en cualquier caso, normalmente prevén que las inversiones cubiertas permanezcan protegidas durante diez o veinte años después de la terminación.
En consecuencia, todavía necesitamos comprender cómo es probable que se desarrollen las interpretaciones de los tratados internacionales de inversión a medida que el campo madura hasta un estado más consolidado y estable, ya que la continuidad del sistema parece probable, incluso si su forma exacta y su futura solidez siguen siendo cuestionables. Al proyectarse hacia el futuro, la clave de la viabilidad futura del sistema radica en encontrar disposiciones, interpretaciones y estructuras de los tratados internacionales que equilibren adecuadamente los intereses de los inversores, de los Estados de origen y de acogida y del público en general. ¿Pero cómo se puede lograr esto? Una forma en que este equilibrio es probable que ocurra es a través de que los estados se den cuenta de que tienen intereses tanto como importadores como exportadores de capital e internalizando estos pros y contras.
En la actualidad, niveles significativos de inversión extranjera directa fluyen desde (no solo hacia) los Estados en desarrollo y hacia (no solo desde) los Estados desarrollados.
En 2010, las entradas y salidas de inversión extranjera directa para los estados desarrollados ascendieron a 601.000 millones de dólares y 935.000 millones de dólares, mientras que las entradas y salidas para los estados en desarrollo fueron de 574.000 millones de dólares y 328.000 millones de dólares (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Informe sobre las inversiones en el mundo 2011, pág. 187). Estados que tradicionalmente se consideraban exportadores o importadores de capital, como los Estados Unidos y China respectivamente, están reconociendo su doble condición y formulando tratados internacionales que intentan lograr un equilibrio entre estos intereses.
La Unión Europea también está trabajando arduamente para desarrollar una política de inversión común, que requerirá una internalización similar. A diferencia de los primeros tratados internacionales bilaterales de inversión, los actuales tratados internacionales de inversión y tratados de libre comercio que incluyen protecciones a la inversión están siendo firmados o negociados por estados en los que hay una buena posibilidad de inversión recíproca, como el reciente tratado internacional bilateral de inversión entre Canadá y China y el tratado de libre comercio entre China y Nueva Zelanda y las negociaciones en curso entre Estados Unidos y China. Hay un número creciente de acuerdos entre los estados en desarrollo, aunque en algunos casos sigue habiendo un claro importador y exportador de capital entre ambos.
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También estamos viendo negociaciones mini-multilaterales en las que determinados estados pueden ser más importadores de capital en relación con algunas partes del tratado internacional y más exportadores de capital en relación con otras.
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Considere, por ejemplo, el firmado tratado de libre comercio ASEAN-Australia-Nueva Zelanda y las negociaciones en curso de la Asociación Trans-Pacífico que involucran a Australia, Brunei Darussalam, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, Vietnam y los Estados Unidos. Estos factores deberían empujar a los Estados a redactar disposiciones del tratado internacional con las que les guste vivir a ambos lados de la ecuación.
Si los tratados internacionales de inversión fueran puramente bilaterales, un Estado que fuera más bien un exportador de capital en un tratado internacional y más bien un importador de capital en otro, podría querer buscar términos del tratado internacional que favorecieran a los inversores en el primero y a los Estados anfitriones en el segundo.
Pero el sistema de tratados internacionales de inversión se encuentra entre el bilateralismo y el multilateralismo por una serie de razones, entre las que se encuentra el funcionamiento de la cláusula de la nación más favorecida. Esto significa que las partes del tratado internacional deben reconocer que cualquier trato favorable que otorguen a los inversores en los tratados internacionales en los que son exportadores de capital puede ser utilizado contra ellos en los tratados internacionales en los que son importadores de capital. Este enfoque empuja hacia formulaciones más equilibradas, lo que se ve reforzado por la tendencia de algunos Estados a adoptar tratados internacionales bilaterales de inversión modelo singulares para las negociaciones de tratados internacionales en lugar de modelos variados según la naturaleza de su socio negociador. ¿Qué impacto tendrán estos desarrollos en los patrones utilizados para enmarcar el sistema? Debería empujar a los participantes a elaborar soluciones "entre los polos" que se basen en una serie de analogías intra-disciplinarias en lugar de respaldar de forma estrecha un único arquetipo. Dado que cada enfoque revela ciertos aspectos del sistema de tratados internacionales de inversión y oscurece otros, y que cada uno sirve a los intereses de diferentes participantes o a los diferentes intereses del mismo participante, es poco probable que los enfoques paradigmáticos singulares sean estables.
Los puntos de vista diferirán en cuanto al mejor equilibrio que debe alcanzarse entre los diversos patrones, lo que a su vez dependerá de las diferentes teorías sobre el propósito del sistema y la mejor manera de lograr ese propósito.
Sin embargo, en general, aquellos que buscan crear soluciones a largo plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) dentro del sistema actual deberían utilizar diferentes patrones para identificar y remediar los puntos personas con discapacidad visual en cualquier enfoque dado, con el fin de elaborar soluciones “sui generis” e hibridas. A nivel ad hoc, ya podemos ver soluciones "entre los polos" que se desarrollan en la participación de los “amici curiae” en los arbitrajes de tratados internacionales de inversión.
En un período de tiempo relativamente corto, el sistema pasó de no tener intervenciones de “amicus curiae” (basadas en un arquetipo de arbitraje comercial) a permitir algunas intervenciones de “amicus curiae” (basadas en patrones de derecho internacional público y de derecho público).
Pero es poco probable que el cambio sea completo porque, a diferencia de la mayoría de los tribunales internacionales y nacionales, el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) de pagar el tiempo de los árbitros recae únicamente en las partes en conflicto y no en las partes del tratado internacional en su conjunto o en la comunidad en general. Es probable que esta característica estructural, que se deriva de los orígenes de derecho privado del mecanismo de solución de controversias del sistema, condicione la aplicación de los principios de derecho público y de derecho internacional público en el contexto de la inversión, lo que dará lugar a un enfoque híbrido. También se está desarrollando un enfoque cualificado "entre los polos" con respecto a la permisibilidad de las declaraciones interpretativas. El arquetipo de arbitraje comercial puro es inestable porque considera a los estados solo como demandados reales o potenciales, sin permitir que las declaraciones interpretativas desempeñen ningún papel, especialmente en las controversias en curso. El enfoque del derecho internacional público puro también es inestable porque se centra en los Estados solo como partes del tratado, permitiendo declaraciones interpretativas incluso si tratan de enmendar el tratado internacional en el curso de una controversia en curso. El arquetipo de los derechos humanos podría proporcionar algunas ideas sobre cómo los tribunales podrían mediar entre el doble papel de los Estados como partes de un tratado internacional y los encuestados al tratar tales declaraciones son muy persuasivas, pero no vinculantes. Y el arquetipo del derecho público podría sugerir la relevancia de determinadas doctrinas, como la buena fe, las expectativas legítimas y el debido proceso, para calificar la aplicación de declaraciones interpretativas a controversias preexistentes. A un nivel más sistemático, los participantes deben superar los patrones singulares identificados anteriormente para comenzar a teorizar sobre la naturaleza más complicada del sistema de tratados internacionales de inversión.
Necesitamos trabajar hacia una teoría que considere el papel de los Estados como partes de un tratado internacional e inversionistas y de los Estados como partes en conflicto. Necesitamos entender cómo los tratados internacionales de inversión entre los estados interactúan con los contratos de inversión entre los inversores y los estados. Es necesario explorar las tensiones creadas por las funciones jurisdiccionales de derecho público y privado del sistema y las consecuencias que esto debería tener para el acceso público, el desarrollo de los precedentes y los mecanismos de apelación.
Al hacerlo, podemos encontrar que algunos de los patrones identificados anteriormente tienen el potencial de ofrecer una visión más matizada de lo que sugeriría su uso actual. Por ejemplo, hasta la fecha se han utilizado los patrones del derecho internacional público y privado para centrarse en las relaciones entre las partes en el tratado internacional y las partes en conflicto, respectivamente.
Pero ambos tienen el potencial de proporcionar una visión de las relaciones triangulares en las que se alcanza un acuerdo entre dos estados que crea derechos o beneficios para un tercer país.
En el derecho internacional público, la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados internacionales contiene normas relativas a los tratados internacionales que crean derechos o beneficios para terceros Estados, mientras que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares crea derechos individuales (más que humanos) para los nacionales que son "interdependientes" con los derechos de sus Estados de origen. Asimismo, en el derecho internacional privado existe una amplia literatura sobre los contratos que crean derechos exigibles para terceros beneficiarios y qué límites imponen a los derechos de las partes contratantes y del beneficiario. Podría decirse que tanto los Estados como los árbitros -los dos principales actores que forjan la legislación de los tratados internacionales de inversión- tienen interés en apoyar soluciones "entre los polos". Muchos Estados están tratando de equilibrar sus intereses como exportadores e importadores de capital, mientras que los árbitros deberían tener interés en equilibrar los intereses de los inversores y los Estados, ya que es la mejor manera de garantizar la continuación del sistema y, con ello, su futuro empleo. Esto significa hacer el sistema lo suficientemente atractivo para los inversionistas de manera que las demandas continúen siendo presentadas y lo suficientemente atractivo para los estados de manera que permanezcan dentro del sistema. El deseo de dividir al bebé - una crítica común al arbitraje - podría tomar la forma de combinar múltiples patrones en lugar de respaldar uno solo. Revisor: Lawrence