Mecanismos de Solución de Controversias
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nota: puede interesar la información sobre los Mecanismos Regionales de Solución de Controversias.
Solución de Controversias del Tratado de Inversión
El derecho internacional de inversiones cuenta con un mecanismo muy desarrollado de solución de controversias internacionales, a saber, el arbitraje inversionista-Estado, respaldado por sólidas disposiciones de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público). La gran mayoría de los acuerdos de inversión internacional (AII) dan a los inversores acceso directo a una selección de foros de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés), en los que pueden presentar reclamaciones contra su Estado receptor. Entre los más frecuentes se encuentran el Convenio del CIADI, el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y el Reglamento de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC).
Se hace una distinción entre el arbitraje institucional, es decir, administrado por una institución, como el CIADI, y el arbitraje ad hoc, en el que las reglas de arbitraje no están vinculadas a una institución administradora específica. El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI ofrece un ejemplo típico de arbitraje ad hoc en este sentido. El arbitraje de la CNUDMI también puede tener lugar bajo los auspicios de una institución, como la Corte Permanente de Arbitraje, es decir, también puede ser administrado. Las controversias entre inversores y Estados ocupan un lugar central en el sistema que rige la protección internacional de los inversores. Colocados en una posición única desde la que dar forma al derecho internacional de inversión, los tribunales de inversión suelen ser el origen de las normas de inversión, "debido al uso de un lenguaje vago en los acuerdos que se dejan abiertos a la interpretación". El creciente número de procedimientos arbitrales muestra que el arbitraje ha adquirido un papel particular en el contexto de la inversión y constituye el método preferido de solución de controversias para los inversores perjudicados.
Sin embargo, su lugar dominante también ha revelado una tensión entre la protección de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y la protección de los intereses públicos garantizada por los Estados anfitriones. Aunque se ha hecho un intento considerable y relativamente exitoso de recalibrar las normas sustantivas de inversión, el arbitraje de inversiones se ha encontrado en el epicentro del descontento y las críticas, a las que es importante recurrir para comprender mejor este sistema. El escepticismo con respecto a las controversias entre inversores y Estados no es nuevo ni debería sorprender. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Fue expresado varias veces, incluso por los "aficionados" de la doctrina Calvo en los años sesenta.Si, Pero: Pero si bien la nueva hostilidad no tiene nada de asombroso, constituye hoy en día un retroceso para el derecho internacional de la inversión y, por lo tanto, merece una atención especial. Las denuncias de Bolivia, Ecuador y Venezuela sobre el Convenio del CIADI, la terminación de tratados bilaterales de inversión por parte de Estados de América Latina, Asia y África, la reciente relación ambivalente de Australia con la solución de controversias en materia de inversiones y las negociaciones en curso bajo los auspicios de la Unión de Estados Sudamericanos (UNASUR) para la creación de un centro regional de solución de controversias, demuestran que se cuestiona la legitimidad del sistema actual. Este escepticismo no ha pasado desapercibido, sino que ha puesto de manifiesto la necesidad de una reforma. El arbitraje de inversión es diferente de otros tipos de arbitraje mixto o privado y, en particular, del arbitraje comercial, en el sentido de que compromete sistemáticamente a un Estado como demandado y, por lo tanto, es profundamente político. Las políticas públicas de un Estado, cualquiera de sus leyes y reglamentos, pueden constituir la base de las reclamaciones de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en presencia de una cláusula de arbitraje regular en un tratado de inversión.
Esto es demasiado evidente en los reclamos iniciados contra Argentina, a raíz de la crisis económica y financiera de principios de la década de 200046, así como en la reestructuración de su deuda soberana; en los casos iniciados contra los Estados miembros de la UE por medidas relacionadas con la crisis económica de 2008; en casos relativos a medidas de protección del medio ambiente, como los dos litigios de Vattenfall contra Alemania por medidas, respectivamente, relativas a la limpieza del agua y la eliminación gradual de la producción de energía nuclear; en casos relativos a medidas de salud pública, legislación destinada a corregir la discriminación relacionada con el régimen de apartheid (véase su definición, el apartheid en Sudáfrica y la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, adoptada en Nueva York el 30 de noviembre de 1973) en Sudáfrica51 e incluso en los relativos al acceso al agua. Asunto: crisis-del-agua. Aunque el Estado gana en la mayoría de los casos, es pertinente evaluar el papel del arbitraje de inversiones y su necesidad de legitimidad. Desde este punto de vista, podemos identificar algunas de las deficiencias más citadas del sistema, estén o no justificadas. A falta de una doctrina formal de precedentes vinculantes, las decisiones arbitrales suelen dar lugar a conclusiones diametralmente opuestas, incluso cuando se trata de hechos idénticos. Las decisiones de los tribunales, como las sentencias dictadas contra la Argentina en los últimos 15 años, que exigían indemnizaciones superiores a los 100 millones de dólares de los EE.UU., contienen, sin duda, graves errores de derecho. Estos elementos pueden ser percibidos como particularmente graves en ausencia de un "control efectivo" de las decisiones arbitrales, en otras palabras, en vista de la imposibilidad de recurrir a un mecanismo de apelación, tanto bajo el sistema del Convenio del CIADI como a la luz de la revisión judicial en la sede del arbitraje de decisiones fuera del sistema del CIADI.
En el caso del Convenio del CIADI, solo es posible una anulación limitada de la decisión.
La desviación de una norma fundamental de procedimiento debe calificarse de "grave" antes de que pueda llevar a la anulación de una decisión y el exceso de poderes por parte del tribunal debe ser "manifiesto". El comité de anulación en el caso CMS concluyó que no pudo anular el laudo del tribunal a pesar de que contenía "errores manifiestos de derecho". Incluso cuando se encuentra un error anulable, el comité de anulación tiene "cierta discreción para anular un laudo". El comité de anulación está facultado para rechazar la demanda o anular la decisión del tribunal, en parte o en su totalidad, pero no puede modificar el laudo. Cuando se anula un laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), si el inversionista desea proseguir con el caso, tiene que volver a presentarlo desde el principio. La ausencia de revisión en la apelación puede estar justificada en el caso de jurisdicciones nacionales en la sede del arbitraje para evitar comprometer la imparcialidad y la finalidad de las decisiones judiciales internacionales.
Sin embargo, esta ausencia es más difícil de explicar a nivel internacional. Al mismo tiempo, el caso de apelación no se presenta por unanimidad (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Baste señalar que los fallos de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) no pueden ser objeto de apelación, pero ello no resta legitimidad a los mismos. Otra cuestión que a veces se plantea es la de la constitución de un tribunal arbitral. Las reglas institucionales citan que "la falta manifiesta de las cualidades requeridas" de un árbitro, y "las dudas justificadas" en cuanto a su imparcialidad o independencia pueden conducir a la descalificación.
De hecho, la selección de árbitros a menudo conduce a solicitudes de descalificación.
Una de las razones es el conflicto de intereses percibido en el caso de los árbitros que actúan como abogados en otros casos pendientes. Cabe destacar que en CETA y en la propuesta negociadora de la UE a los Estados Unidos para el TTIP del 12 de noviembre de 2015, se incluye el requisito de que los miembros del tribunal deben "abstenerse de actuar como abogados o como peritos o testigos nombrados por las partes en cualquier conflicto pendiente o nuevo de protección de inversiones". Esta disposición aún no ha sido adoptada en ningún tratado en vigor, ni ha sido analizada mediante investigaciones académicas académicas. Por razones de procedimiento (la descalificación de un árbitro en el sistema del CIADI es decidida por los demás miembros del tribunal68), las solicitudes de descalificación casi nunca tienen éxito. Esto puede crear una presunción de parcialidad y parcialidad. A lo anterior puede añadirse la preocupación por la transparencia en relación con el acceso a los documentos y las audiencias orales y la participación de terceros en calidad de amici curiae.
En este sentido, se han producido cambios y se están desarrollando en la actualidad. Los tratados norteamericanos y los nuevos tratados negociados por la UE71 contienen disposiciones sobre transparencia. El Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en el arbitraje entre inversionistas y Estados basado en tratados (en adelante, el Reglamento de Transparencia de la CNUDMI), que entró en vigor el 1º de abril de 2014, es un paso en esa dirección, aunque su alcance sigue siendo limitado por el momento: a menos que las partes hayan decidido otra cosa, su aplicación se limita a la solución de controversias sobre la base de nuevos tratados. Es probable que los laudos arbitrales tengan una influencia nefasta en las finanzas públicas. Las cantidades solicitadas por los inversores pueden alcanzar millones de dólares; en la reciente disputa de Yukos, que sin embargo puede describirse como un caso aparte, el inversor pidió una compensación de al menos 114.174 millones de dólares estadounidenses. Incluso si los tribunales no conceden generalmente las cantidades solicitadas, estas últimas pueden ser exorbitantes; en el mismo caso de Yukos, se exigió al Estado que pagara una compensación de 50.000 millones de dólares estadounidenses. Esta decisión ya ha sido anulada.
En 2012, se estimó que el promedio de los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) legales en los procedimientos arbitrales ascendía a 8 millones de dólares estadounidenses y, más recientemente, a aproximadamente 10 millones de dólares estadounidenses; en un caso, los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) legales excedían los 120 millones de dólares estadounidenses.
Se estimó que los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) legales de Filipinas en dos casos presentados en su contra por el operador aeroportuario alemán Fraport80 ascendían a 12.500 salarios anuales de profesores o el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) de construcción de dos nuevos aeropuertos. Los cambios a este respecto también se están desplegando con nuevos tratados que rechazan las reclamaciones frívolas e introducen el principio de que el perdedor paga.
Más allá de los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) legales, la amenaza de una eventual compensación puede afectar a las políticas del gobierno al desincentivar la regulación en aras del interés público y, de esta manera, crear la llamada "frialdad regulatoria". Aunque no hay evidencia concreta de un enfriamiento regulatorio, se afirma que mientras los dos casos de Philip Morris aún estaban pendientes, varios estados se mostraron reacios a adoptar una legislación antitabaco radical.84 Estas disputas ya han sido resueltas a favor del estado.
Se pueden presentar argumentos similares en relación con Alemania, que en todas las apariencias admitió en el primer caso de Vattenfall en relación con las medidas ambientales. Estas son algunas de las críticas al actual sistema de arbitraje de inversiones que abogan por su reforma. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha subrayado, entre otras cosas, la necesidad de una reforma. Cabe mencionar además el nuevo enfoque de la UE para la solución de controversias en materia de inversiones, que consiste en sustituir los mecanismos existentes entre inversores y Estados por un tribunal internacional permanente de inversiones.
En las negociaciones en curso entre la UE y los Estados Unidos sobre el TTIP no solo se prevé la creación de un tribunal internacional permanente, sino que también se ha incluido en CETA y en el ALC UE-Vietnam. La UE y Canadá están trabajando actualmente conjuntamente con vistas a establecer un tribunal multilateral de inversiones. Cualquiera que sea el inconveniente o las supuestas desventajas de las controversias entre inversores y Estados, su popularidad ha ido en aumento.91 El derecho internacional de inversión se basa en un sistema altamente "litigioso", y rara vez se utilizan mecanismos alternativos o blandos de solución de controversias, como la mediación, los buenos oficios y la conciliación.
A modo de ejemplo, mientras que el CIADI ha administrado cerca de 600 casos de arbitraje de inversiones, solo se han registrado 10 casos de conciliación de inversiones.
Sin embargo, se pueden prever medios blandos, en particular la mediación y la conciliación.
En el derecho de inversiones, las negociaciones para la solución amistosa de un conflicto son a menudo un paso preliminar antes de que el inversor pueda acudir a un tribunal de inversiones. Algunos tratados hacen de este paso una condición previa obligatoria para el arbitraje. Las negociaciones también pueden tener lugar durante un arbitraje de inversión -por ejemplo, la primera disputa entre Vattenfall y Alemania se resolvió mediante arbitraje- e incluso, excepcionalmente, después de que un tribunal arbitral haya emitido su decisión.
Este fue el caso de las controversias sobre inversiones que se plantearon contra la Argentina a raíz de la crisis económica de 2001. Algunas indemnizaciones pendientes no habían sido pagadas por la Argentina, y los inversionistas solo recibían el pago como resultado de negociaciones posteriores a la adjudicación.
Las negociaciones para evitar disputas también pueden ser iniciadas por aseguradores de riesgo político, como el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI); de hecho, dicha participación en una disputa forma parte de un "paraguas de disuasión" contra las medidas gubernamentales que podrían interferir con los activos asegurados que los planes de garantía de inversiones proporcionan y se cita como uno de los beneficios de los seguros de riesgo político. Además, los nuevos AII, incluidos los megarregionales, empiezan a prever la mediación en las controversias entre inversores y Estados. Lo hacen de manera no vinculante: el mecanismo de mediación sigue siendo voluntario y no constituye una condición previa para el arbitraje. La propuesta de negociación de la UE para el TTIP contiene una sección dedicada a las ADR (solución amistosa y mediación) y a las consultas. Un anexo separado proporciona detalles sobre el funcionamiento del mecanismo de mediación para las controversias sobre inversiones.97 La mediación es una novedad en la elaboración de tratados de inversión, ya que solo se incluye en un número limitado de nuevos AII, como el Acuerdo de Asociación Económica entre el Japón y Mongolia (AAE) de 2015. Las ACIA brasileñas, concluidas por primera vez en 2015, excluyen el arbitraje inversionista-Estado y prevén la prevención de disputas a través de mecanismos blandos, a saber, comités mixtos y puntos focales u ombudsmen. Otros acontecimientos recientes indican que la mediación y la conciliación pueden cobrar impulso en los años venideros.
En julio de 2016, la Conferencia sobre la Carta de la Energía adoptó una Guía sobre Mediación de Inversiones, un "documento explicativo" para ayudar a los inversionistas y a los gobiernos a decidir sobre la conveniencia de utilizar la mediación.
Si bien algunas reglas blandas han estado en relativo desuso durante años, al menos en lo que respecta a las controversias sobre inversiones (por ejemplo, el Reglamento de Conciliación de 1980 de la CNUDMI y la disposición del Convenio del CIADI relativa a la conciliación de las controversias en materia de inversiones), las instituciones han mostrado recientemente un renovado interés en tales procedimientos y han adoptado reglas nuevas o enmendadas. Por ejemplo, las actuales Reglas de Conciliación del CIADI entraron en vigor en 2006; la Asociación Internacional de Abogados (IBA) adoptó sus Reglas para la Mediación entre Inversionistas y Estados en 2012, y tanto las nuevas Reglas de Mediación de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) como las Reglas de Mediación de la SCC datan de 2014. Las ADR (para los fines actuales esto excluye el arbitraje, especialmente porque en el derecho de las inversiones el arbitraje es la norma y no una "alternativa") tiene la ventaja de fomentar soluciones amigables que permiten, por ejemplo, que continúen las relaciones de trabajo entre el inversor y el Estado anfitrión.
Permiten una mayor flexibilidad y la posibilidad de "llegar a un acuerdo" resolviendo el problema en lugar de centrarse únicamente en la compensación.
Las ADR también pueden mejorar la buena gobernanza en el Estado anfitrión y se entienden sin perjuicio del derecho del inversor a recurrir en última instancia a las controversias entre inversores y Estados. Al mismo tiempo, los mecanismos blandos no son, por definición, vinculantes y pueden resultar ser una "pérdida de tiempo y de fondos" si no tienen éxito, de modo que, de todos modos, se inicie las controversias entre inversores y Estados.
Sin embargo, las críticas a las controversias entre inversores y Estados significan que el sistema puede mejorarse, pero también que algunas disputas podrían canalizarse hacia modos alternativos de resolución de disputas más blandas más blandos, como es el caso de la ley de patrimonio cultural.
Solución de controversias en materia de patrimonio cultural
Si bien el problema persistente del arbitraje de inversiones es la necesidad de garantizar un mejor funcionamiento del sistema de solución de controversias y, en última instancia, considerar la posibilidad de recurrir a medios extrarbitrales de solución de controversias, el derecho internacional del patrimonio cultural carece de un mecanismo internacional específico y eficaz para la solución de controversias y a menudo se basa en medios extrajudiciales, como las negociaciones. Consideremos las disposiciones de solución de controversias en los instrumentos jurídicos internacionales que articulan los derechos del patrimonio cultural. La Convención de La Haya de 1954 prevé los "buenos oficios" ofrecidos por los Estados Partes cuando lo consideren útil. El Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 (1999) prevé los buenos oficios/conciliación por los Estados Partes o por el Director General. No se hace distinción entre "buenos oficios" y "conciliación". El término "buenos oficios" se refiere generalmente a un tercero que intenta reunir a las partes en conflicto para negociar, cuando el acercamiento es difícil, y a este respecto, se asemeja a la mediación; la conciliación implica que un tercero investigue la controversia y proponga soluciones a las partes. La Convención de la UNESCO de 1970 establece que, a petición de por lo menos dos Estados Partes en la Convención "que hayan entablado una controversia sobre su aplicación, la UNESCO podrá recurrir a sus buenos oficios para llegar a un arreglo entre ellos". El Convenio de UNIDROIT de 1995 establece que las reclamaciones "podrán presentarse ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado contratante en el que se encuentre el bien cultural, además de ante los tribunales u otras autoridades competentes que sean competentes en virtud de las normas vigentes en los Estados contratantes ", y que los Estados parte "podrán acordar someter la controversia a cualquier tribunal u otra autoridad competente o a arbitraje ". El Artículo 25 (Solución pacífica de controversias) de la Convención de la UNESCO de 2001 establece que las controversias entre Estados contratantes relativas a la interpretación o aplicación de la Convención están sujetas a "negociaciones de buena fe y otros medios pacíficos de solución de controversias de su elección".
Si las negociaciones no resuelven la controversia en un plazo (véase más detalles en la plataforma (de Lawi) general) razonable, los Estados Partes pueden acordar someterla a la mediación de la UNESCO.
Si las partes no recurren a la mediación, o si ésta fracasa, las disposiciones sobre solución de controversias que figuran en la Parte XV de la UNCLOS se aplican mutatis mutandis a toda controversia entre Estados Partes en la Convención de la UNESCO de 2001 relativa a la interpretación o aplicación de la Convención, sean o no partes en la UNCLOS. Las disposiciones sobre solución de controversias de este último incluyen, en el Artículo 287(1), la elección entre el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM), la Corte Internacional de Justicia, un tribunal arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII de la UNCLOS, o un tribunal arbitral especial constituido de conformidad con el Anexo VIII de la UNCLOS. La Convención de la UNESCO de 2003 no contiene ninguna disposición que aborde directamente la solución de controversias. La Convención de 2005 incluye mecanismos blandos y establece su propio procedimiento de conciliación.
Según esta Convención, las controversias entre las partes contratantes relativas a la interpretación y aplicación de la Convención se resolverán "mediante negociación".
Si las negociaciones fracasan, las partes pueden recurrir conjuntamente a los buenos oficios de un tercero o a la mediación.
Si no se recurre a los buenos oficios o a la mediación o si no se llega a una solución mediante negociación, buenos oficios o mediación, se puede recurrir al procedimiento de conciliación de la Convención.
Sin embargo, las partes no están obligadas a reconocer el procedimiento de conciliación, y cinco países han hecho declaraciones en el sentido de que no están obligados por él. Es interesante observar que, con excepción del Convenio de UNIDROIT de 1995, ninguno de los instrumentos mencionados permite que una reclamación sea presentada por agentes no estatales; incluso en el caso de la Convención de la UNESCO de 2001, las reclamaciones por o contra empresas de salvamento comercial, no son posibles. Una excepción a esta regla es que el arbitraje entre un individuo y un Estado es posible cuando las partes consienten en ello (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Baste señalar la famosa disputa entre Maria Altmann y Austria, que se refería a una reclamación relacionada con el Holocausto en la que estaban implicadas seis pinturas de Gustav Klimt. La demanda se presentó ante un tribunal estadounidense, pero finalmente se resolvió mediante un acuerdo para poner fin al litigio y someter la disputa a arbitraje en Austria. El tribunal decidió que Austria debía devolver las pinturas a Maria Altmann. Otra excepción es el arbitraje, a veces previsto en los acuerdos entre países y museos. Por ejemplo, el acuerdo de 21 de febrero de 2006 entre el Ministerio de Bienes y Actividades Culturales de Italia, la Comisión Siciliana de Patrimonio Cultural y Medioambiental y Educación Pública y el Museo Metropolitano de Arte de Nueva York, establece en su artículo 9 que si las partes no pueden llegar a una solución amistosa de una controversia entre ellas, pueden resolver la cuestión "en privado mediante arbitraje sobre la base del Reglamento de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Internacional". Los tribunales nacionales compensan en parte la inadecuación de los métodos de solución de controversias a nivel internacional.
En estos casos, aunque la justicia es hecha por un tribunal local, la disputa sigue siendo internacional. Por ejemplo, consideremos el caso Goldberg, relativo a cuatro mosaicos robados de una iglesia chipriota tras la invasión turca de 1974. El Tribunal de Apelaciones de Indiana, que se ocupó de la causa, adjudicó los mosaicos a la Iglesia Autónoma Greco-Ortodoxa de Chipre y a la República de Chipre. Traduciendo las reglas de solución de controversias -o su ausencia- en un recurso real a los foros internacionales, observamos lo siguiente.
En primer lugar, las controversias relativas al patrimonio cultural internacional pueden ser resueltas por la CIJ.
Sólo un puñado de casos relacionados con el derecho del patrimonio cultural han sido llevados ante la CIJ. Podemos mencionar el caso Liechtenstein contra Alemania, que se refería a una pintura holandesa del siglo XVII (de Peter van Laer) y que fue rechazada por falta de jurisdicción ratione temporis; el caso relativo al Templo de Preha Vihear entre Camboya y Tailandia, relativo a la soberanía territorial: la cuestión principal era si el territorio en el que se encontraba el templo pertenecía a Camboya o a Tailandia. La CIJ decidió que la zona pertenecía a Camboya y que Tailandia tenía la obligación de restaurar en Camboya todas las esculturas, estelas, fragmentos de monumentos, maquetas de arenisca y cerámica antigua que pudieran haber sido retiradas por las autoridades tailandesas en el período en que el Templo fue ocupado por Tailandia (desde 1954). Dos casos adicionales presentados ante la CIJ se referían al patrimonio cultural y al genocidio (véase su historia, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 y que entró en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII, y la aplicación de este tratado multinacional) y a las tradiciones culturales de las poblaciones indígenas. En segundo lugar, los tribunales penales internacionales, como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, han dictado diversas condenas por delitos relacionados con la destrucción y profanación de mezquitas, iglesias y otros lugares de importancia cultural. Además, los derechos del patrimonio cultural internacional -y los derechos económicos- pueden plantearse ante los foros de derechos humanos.Si, Pero: Pero mientras que los derechos de inversión ante tribunales arbitrales son invocados con mayor frecuencia por el demandante (derechos activos), los derechos del patrimonio cultural, tal como se invocan ante las Cortes Europeas y las Cortes Interamericanas de Derechos Humanos, generalmente funcionan como meras defensas estatales (derechos pasivos). Del mismo modo, las cuestiones relativas al patrimonio cultural constituyen ocasionalmente defensas estatales en el arbitraje de inversiones. Dos casos citados con frecuencia son "SSP contra Egipto" y "Parkerings-Companiet contra Lituania". Este último litigio se refería a una licitación pública en la ciudad de Vilnius, Lituania, para la construcción de un aparcamiento en el centro histórico de la ciudad inscrita en la Lista del Patrimonio Mundial de la UNESCO.
Se rescindió el contrato con el demandante y se adjudicó un nuevo contrato a un competidor neerlandés. El tribunal rechazó la reclamación de la cláusula NMF considerando que los dos inversores no estaban "en circunstancias similares", a la luz del hecho de que el proyecto del inversor neerlandés era menos intrusivo que el propuesto por el demandante. Una excepción a la regla de que los derechos del patrimonio cultural solo pueden invocarse pasivamente ante los tribunales de derechos humanos es la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos nunca ha reconocido un derecho al patrimonio cultural (esto fue confirmado en una demanda presentada recientemente por la Asociación de Atenas (Σύλλογος των Aθηναίων) con respecto a la retención por el Reino Unido de los mármoles del Partenón de la Colección Elgin en el Museo Británico y la negativa del Reino Unido a la oferta de mediar en la controversia, véase más adelante), la Corte Interamericana ha sido más sutil en el ámbito del patrimonio cultural de los pueblos indígenas.
En el famoso caso Awas Tingni vNicaragua de 2001, la Corte reconoció un "concepto de propiedad en las comunidades indígenas".
Sostuvo que: "Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria con respecto a una forma comunal de propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la propiedad de la tierra no está centrada en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los grupos indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en su propio territorio; los estrechos vínculos de los pueblos indígenas con la tierra deben ser reconocidos y entendidos como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas, las relaciones con la tierra no son solo una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben disfrutar plenamente, incluso para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras." Esta jurisprudencia ha sido confirmada y fortalecida en decisiones más recientes (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Baste señalar el caso "Saramaka contra Suriname", en el que el tribunal decidió que el derecho de los pueblos indígenas a utilizar y disfrutar de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres incluye "el derecho al uso y disfrute de los recursos naturales que se encuentran en la tierra y dentro de ella, incluidos los recursos naturales del subsuelo". Lo interesante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana es que percibe los tratados de derechos humanos como "instrumentos vivos cuya interpretación debe adaptarse a la evolución de los tiempos y, específicamente, a las condiciones de vida actuales". La Corte se inclina a tener en cuenta no solo los instrumentos jurídicos vinculantes, sino también los instrumentos de derecho indicativo ("soft law" en inglés), como las recomendaciones, que amplían considerablemente "el contenido del "corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos". También es interesante que la Corte haya interpretado el derecho humano a la propiedad (en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) no solo como un derecho individual sino también como un derecho comunitario. Además, al igual que el derecho de inversión, el derecho del patrimonio cultural carece actualmente de un tribunal internacional especializado, aunque, como ya se ha mencionado, en los nuevos AII de la UE se prevé un tribunal permanente de inversiones, que podría ver la luz en un futuro no muy lejano. La escasez de medios de solución de controversias judiciales en el derecho del patrimonio cultural hace que se recurra a métodos blandos de solución de controversias. La negociación es el medio más frecuente de solución de controversias con respecto a las reclamaciones de restitución y, como se ha señalado anteriormente, está previsto en algunas convenciones internacionales. Las negociaciones también han dado lugar a veces a acuerdos bilaterales entre países o entre países y museos; estos acuerdos bilaterales pueden contener a veces cláusulas de arbitraje. La mediación es otro posible recurso para la solución de controversias relativas al patrimonio cultural y también está prevista en las convenciones internacionales. Aunque la confidencialidad significa que generalmente carecemos de información al respecto, tenemos algunas mediaciones exitosas. Es notable que para las reclamaciones relacionadas con el Holocausto, algunas instituciones, como el Panel Asesor sobre la Expoliación del Reino Unido y el Comité Francés para la Restitución, ofrecen servicios de mediación especializados.Si, Pero: Pero el foro de mediación más prominente del derecho internacional del patrimonio cultural es un órgano de la UNESCO. El Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en caso de Apropiación Ilícita (PRBC) de la UNESCO es un órgano intergubernamental de "carácter consultivo".
Su mandato consiste en "ayudar a los Estados Miembros de la UNESCO a tratar los casos que quedan fuera del marco de las convenciones existentes -no retroactivas-, como los litigios relativos a casos históricos de objetos culturales perdidos como consecuencia de la ocupación colonial o extranjera o de la apropiación ilícita anterior a la aplicación de la Convención de la UNESCO de 1970". Los litigios a los que se aplica el Artículo 7 de la Convención de la UNESCO de 1970 deben resolverse a través de "oficinas diplomáticas" y no someterse al PRBC.
Según sus estatutos, revisados en 2005 para añadir la mediación y la conciliación a su mandato, el PRBC busca facilitar las negociaciones bilaterales para la restitución o el retorno de bienes culturales; a este respecto, puede `presentar propuestas con miras a la mediación o la conciliación'; el resultado de este proceso de mediación o conciliación no es vinculante para los Estados contendientes y, si no conduce a la resolución de la cuestión, el caso queda pendiente ante el PCRPCICC como una cuestión sin resolver. El PRBC promueve además la cooperación multilateral y bilateral con miras a la restitución o el retorno de los bienes culturales y promueve una campaña de información pública sobre la cuestión. El PRBC no se utiliza con frecuencia.
En marzo de 2015, el Reino Unido rechazó la oferta del PRBC de mediar en lo que sin duda es la disputa más candente sobre la ley del patrimonio cultural, la relativa a la repatriación de los mármoles del Partenón que forman parte de la colección Elgin en el Museo Británico. Los métodos indicativos ("blandos") de resolución de conflictos no están exentos de ventajas y algunos de ellos ya se han tratado al final de la sección anterior. De hecho, en algunos casos son más apropiados que los medios de solución "más duros".
Aviso
No obstante, el hecho de que no sean vinculantes para las partes constituye una desventaja importante, por lo que sería deseable contar con un foro judicial o arbitral dedicado a la solución de controversias internacionales relativas al patrimonio cultural, al menos cuando ambas partes estén de acuerdo con ello. Por supuesto, una condición sine qua non para la adopción de un mecanismo de adjudicación específico es que se firme y ratifique el instrumento jurídico subyacente que contiene las disposiciones sustantivas. No tiene mucho sentido establecer un mecanismo de solución de diferencias cuando no existe un derecho sustantivo acordado que aplicar. El mecanismo de solución de controversias del derecho internacional de inversiones puede tener defectos, pero ofrece a las partes agraviadas (en el caso de los inversores) una vía para que su controversia sea examinada y decidida por un órgano especializado. Revisor: Lawrence Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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El Miga
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