Medidas Cautelares en el Arbitraje
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Medidas Cautelares/preliminares (en Arbitraje)
Concepto de medidas cautelares/preliminares en relación a este ámbito: Se ha dicho, no sin razón, que las medidas cautelares pueden ser tan importantes como la decisión en cuanto al fondo, por lo que la existencia de un régimen uniforme se torna en un objetivo esencial para el desarrollo y el éxito del arbitraje comercial internacional. la deseada y necesaria uniformidad del arbitraje —la globalidad normativa— ha venido de la mano de la CNUDMI/UNCITRAL. Por ello, las líneas que siguen estarán centradas en el régimen jurídico sobre las medidas cautelares elaborado por la CNUDMI. El grupo de trabajo II de la CNUDMI sobre arbitraje y conciliación, bajo la presidencia del delegado de México, el profesor José María Abascal Zamora, necesitó más de seis años para concluir su trabajo en materia de medidas cautelares, aprobando un larguísimo Capítulo IV A por el que se dota a las medidas cautelares y, también a una institución novedosa, las órdenes preliminares, de un régimen jurídico completo frente a la parquedad de las leyes de arbitraje y del original artículo 17 LMA (facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares) que se ve superado por la nueva regulación.
Este precepto, que fue importante en su momento, fue introducido en la legislación de numerosas Leyes de Arbitraje, sobre todo de aquéllas que implementaron la Ley Modelo: artículo 17 Ley de Arbitraje Comercial Internacional de 1993 (Federación Rusa); Ley de Arbitraje Comercial Internacional de 2004 (Chile); artículo 24 Ley de Arbitraje de 2003 (Japón) y el artículo 1433 Código de Comercio de México.
Si bien el artículo 17 en su redaccIón de 1985, fue un paso importante, sin duda lo es más el nuevo régimen reformado en el año 2006. El nuevo Capítulo IV A se refiere a las medidas cautelares y a las órdenes preliminares en un amplio artículo 17, letras A a J, que se divide en cinco seccIones, compartiendo las dos mencionadas instituciones la seccIón 3.ª. El párrafo 1.º del artículo 17 revisado comienza su redaccIón estableciendo como principio general la facultad de los árbitros para otorgar medidas cautelares. la regla, como sucede en numerosísimas cuestiones arbitrales, no solo está sujeta al principio rogatorio o dispositivo y, en consecuencia, a la petición de una de las partes, sino que además cede ante el acuerdo en contrario de las mismas. Esta nueva formulación está en plena consonancia con el artículo 17, en su primera versión de la Ley Modelo, confirmándose dos principios generales aplicables a las medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional: la petición a instancia de parte y la primacía del principio de autonomía de la voluntad (vid. no obstante, el artículo 47 Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otro Estados (CIADI), donde se prevé que el tribunal arbitral pueda emitir de oficio una medida cautelar). Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Frente al silencio de la derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) Ley de Arbitraje de 1988, silencio por otra parte habitual en numerosas leyes de arbitraje, la facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas cautelares en nuestro país hoy es admitida gracias a la vigente Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, que en su artículo 23 se refiere indubitadamente al poder de los árbitros de ordenar medidas cautelares; a éste siguen los Reglamentos de Arbitraje más importantes de nuestro país. la LEC vigente desde el año 2000 vino parcialmente a paliar esta penosa situación, admitiendo expresamente la concesión de medidas cautelares por los jueces españoles instrumentales de un procedimiento arbitral (artículos 722 y ss. LEC). Pese a los preceptos de la LEC que, desde luego, permiten la asistencia o apoyo de los tribunales del Estado al arbitraje en esta materia, lo cierto es que ésta no se pronuncia acerca de si los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Así las cosas, finalmente en el año 2003 con la aprobación de la vigente LA, la concesión de tutela cautelar a los árbitros es ya una realidad indiscutible.
En este sentido, contrasta la situación de nuestro país con la de otros países, donde la potestad de otorgar medidas cautelares se reserva a los jueces. la medida cautelar aparece definida en el nuevo artículo 17.2 LMA como toda medida temporal por la que se ordene a una de las partes que: a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
Otros Aspectos sobre Medidas Cautelares/preliminares
la definición proporcionada, aunque aparentemente cerrada, es lo suficientemente elástica como para incluir un elenco muy variado de hipótesis susceptibles de provocar la solicitud de una medida cautelar. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, en cuanto a la mediación y el arbitraje, y respecto a sus características y/o su futuro): Frente al sistema de lista que se emplea en algunos ordenamientos jurídicos y por el que se especifican singularmente las medidas cautelares que se pueden adoptar, siendo éste el caso de la LEC española (artículo 727), si bien proporciona una cláusula general a modo de cierre (artículo 727.11), la Ley Modelo opta por categorías generales amplias donde caben encuadrar las más variadas medidas cautelares.
Además, frente a la redaccIón original del artículo 17, en las nuevas disposiciones modelo se desvincula a la medida cautelar del objeto del litigio.
Se amplía expresamente de esta forma el objeto de la medida cautelar, que puede abarcar no solo al objeto o a la relación jurídica controvertida, sino a otras situaciones que excedan de la relación jurídica, como las contempladas en los apartados a), b) o c) del artículo 17.2 LMA. Así, en el apartado a) podrían tener cabida las medidas cautelares dirigidas a mantener la confidencialidad del proceso, que como tales no tendrían cabida en la redaccIón original del artículo 17 LMA. Especial mención en relación con el apartado b) indicado puede hacerse de las conocidas como anti-suit injunctions (medidas anti-proceso), esto es, una orden del tribunal arbitral por la que se prohibiese acudir ante un juez estatal para iniciar ante él el litigio principal o incluso para que se desista de una demanda ya iniciada ante un tribunal estatal, por ejemplo. Estas anti-suit injunctions, en nuestra opinión, y pese a la ardua discusión generada en el seno del Grupo de Trabajo, estarían enmarcadas en el ámbito de la LMA y, por lo tanto, pueden ser consideradas como un tipo de medida cautelar.
En relación con el apartado c), se incluirían, por ejemplo, como una medida cautelar las garantías relativas a los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) del arbitraje (security for costs), medida que se ha considerado de forma mayoritaria que no entraría en el tenor original del artículo 17 LMA, cuestión diferente es la conveniencia o no de otorgar dicha medida por el árbitro. la LA española sigue en este punto a la redaccIón original del artículo 17 LMA, de ahí que la doctrina se muestre conservadora ligando la competencia arbitral para dictar una medida cautelar con el objeto del arbitraje por razón de su instrumentalid ad. Entendemos que esta posición doctrinal habrá de revisarse necesariamente a la luz de las nuevas disposiciones de la CNUDMI.
En cuanto a la forma, se establece que la medida cautelar puede adoptar o no la forma de un laudo (artículo 17.2). Este reconocimiento expreso de la liberalidad en cuanto a la forma de la medida, que ha sido adoptado también en el artículo 23.2 LA, ha de verse en conjunción con el sistema de reconocimiento y ejecución de la medida que se prevé en el nuevo capítulo IV LMA, evitándose de este modo la denegación del exequátur de la medida cautelar por no adoptar la forma de un laudo o por no constituir un laudo obligatorio. El artículo 17 A.1 establece las condiciones para el otorgamiento de la medida cautelar típicamente acogidas para esta institución, tanto en los ordenamientos internos como en la práctica del arbitraje internacional: - El fumus bonis iuris o la apariencia de un buen derecho, esto es, la existencia de un principio de prueba de su derecho, confirmando, además, el artículo 17 A.1 b) que la determinación a que llegue prima facie el tribunal arbitral no prejuzgará toda determinación subsiguiente. - la existencia del periculum in mora, esto es, el peligro por la mora procesal: necesidad de evitar un peligro notable o el agravamiento del litigio. Junto a ello, el precepto se refiere al estándar o nivel de demostración que el solicitante de la medida deberá emplear frente al tribunal arbitral. El solicitante no ha de probar dichas condiciones, sino que le basta con desplegar la actividad necesaria para convencer (shall satisfy) al tribunal de que ambos concurren en el caso en cuestión.
Una posible excepción a la aplicación de las condiciones mencionadas se hace en relación con las medidas cautelares dirigidas a preservar elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia (artículo 17.2 d) LMA), y es que tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora solo se aplican «en la medida en que el tribunal lo estime oportuno » (artículo 17 A.2).
Se prevé que el tribunal arbitral pueda modificar, suspender o revocar toda medida cautelar. Dicho poder actúa, ya sea a instancia de parte o de oficio, aunque en este último caso su actuación queda supeditada a que concurran circunstancias excepcionales y a la previa notificación a las partes.
Si se produce alguna de las circunstancias enunciadas en el artículo17 D en relación con una medida cautelar, se origina para la parte que esté solicitando o haya obtenido su reconocimiento o ejecución el deber de comunicar la decisión arbitral al tribunal nacional competente (artículo 17 H.2).
Se prevé, igualmente, que el tribunal arbitral pueda exigir al solicitante que preste una garantía adecuada respecto de la medida o la orden.
En este sentido, se pronunciaba, también, el artículo 17 LMA, en su primera versión.
la caución ha sido tradicionalmente considerada como un presupuesto de la medida cautelar, de forma que, salvo que el reglamento arbitral dispusiese lo contrario, debía pedirse al solicitante de la medida el depósito de una garantía.
Se formula, pues, en términos de condición.
Si el tribunal llega al convencimiento de que no debería haber otorgado la medida, condenará al solicitante de la medida al pago de las costas y de los daños y perjuicios ocasionados. la disposición impone una regla de distribución de las costas y de los daños y perjuicios que prevalece sobre las reglas generales que puedan existir, en su caso, en las reglas de arbitraje. Por lo que atañe al momento de su otorgamiento, la medida podrá concederse una vez que se constituya el tribunal arbitral y hasta el momento previo a la emisión del laudo por el que se dirime definitivamente la controversia (artículo 17.2). No se ha previsto, pues, en la nueva regulación de la CNUDMI, mecanismos complementarios que posibiliten el recurso a un pre-árbitro o la formación urgente de un tribunal para que decida acerca del otorgamiento de una medida cautelar, antes de la formación del tribunal que dirimirá sobre el fondo, por ejemplo, en la ICC. Esta regla es corolaria de otra reconocida en el artículo 9 LMA, por la que la potestad de otorgar medidas cautelares recae tanto en los tribunales arbitrales como en los judiciales, sin que el recurso a la sede judicial, una vez nombrados los árbitros, implique una renuncia al arbitraje, sin que deje de reconocerse que la naturaleza contractual del arbitraje lleva a que la sede natural para el otorgamiento de las medidas cautelares resida en los árbitros, y sin que deban permitirse las cláusulas de arbitraje por las que las partes renuncian a la competencia de los tribunales estatales. Pese a lo indicado, todavía hoy existen ordenamientos jurídicos que no reconocen a los árbitros la potestad de otorgar medidas cautelares, si bien la tendencia, en las leyes de arbitraje modernas, es la de otorgar dicha facultad a los árbitros. la seccIón 4.ª del nuevo capítulo IV A se ocupa del régimen jurídico aplicable al reconocimiento y ejecución de la medida cautelar, cubriendo así un importante vacío en la regulación original del artículo 17.
Se erige así una de las piedras angulares del sistema, puesto que si bien puede decirse que los árbitros tienen el poder de ordenar una medida cautelar, no disponen del poder coercitivo para su ejecución.
la instauración del sistema es importante, de cara a superar las dudas interpretativas que surgen ante la falta de un régimen expreso en la materia.
Se evita así la denegación del exequatur de la medida provisional al amparo del Convenio de Nueva York, por no adoptar la forma de laudo (por ejemplo, si por su forma resulta ser una orden provisional o interlocutoria, o un laudo parcial) o, incluso, aunque se adoptase dicha forma, por no tratarse de un laudo propiamente dicho, esto es, una decisión final u obligatoria sobre la controversia. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco de la resolución de conflictos, el arbitraje y la mediación, sobre el tema de este artículo.
Notas y Referencias
Información sobre medidas cautelares/preliminares procedente del DiCCIonario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011