Órdenes Preliminares
Este artículo es una ampliación de la información sobre arbitraje y mediación en esta revista de derecho empresarial. Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el contexto del arbitraje y la mediación, sobre este tema. Te explicamos, en el marco de la mediación, la resolución de controversias y el arbitraje, qué es, sus características y contexto. Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
Órdenes Preliminares (en Arbitraje)
Concepto de órdenes preliminares en relación a este ámbito: Si bien la institución de la medida cautelar es bien conocida en el mundo arbitral y procesal nacional, la figura de la orden preliminar resulta novedosa y, por ello, desconocida, y probablemente lo sea también en el lenguaje jurídico: una denominación nueva para una nueva figura jurídica, aunque una cierta semejanza, no obstante, puede encontrarse en la práctica arbitral en las llamadas stop orders. la recién creada institución responde al compromiso al que se tuvo que llegar dentro del Grupo de Trabajo II sobre arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), a la hora de convenir el régimen de las medidas cautelares, como forma de reconciliar dos posiciones antagónicas: la de aquéllos que deseaban otorgar al tribunal arbitral la facultad de conceder medidas cautelares inaudita altera parte o, como las denominan los anglosajones, medidas cautelares ex parte, frente a la posición de aquéllos que estimaban que no debía concederse dicho poder a los árbitros. Estos últimos basaban, sobre todo, sus argumentos en la vulneración del principio de igualdad (artículo18 Ley Modelo de Arbitraje de 1985 de la CNUDMI (LMA), del principio de audiencia, y del principio de consensualidad en el arbitraje, cuya quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "insolvency" o su significado como "bankruptcy", en inglés) llevaría a la pérdida de la confianza y descrédito del arbitraje, la Ley Modelo y la labor de la CNUDMI.
Se trata, sin lugar a dudas, del compromiso más arduo, difícil y complejo del grupo de trabajo; compromiso que se evidencia no solo en la creación de la orden preliminar, diferente en su ámbito objetivo de aplicación de la propia medida cautelar, y su estricto régimen jurídico, sino, sobre todo, en el «alto peaje» a pagar por una ya de por sí «descafeinada» medida cautelar inaudita altera parte «travestida» en orden preliminar: la imposibilidad de su ejecución.
Tan es así que expresamente se establece que la orden no será objeto de ejecución por los tribunales judiciales, reforzándose el compromiso con la imposibilidad de que la orden preliminar adopte la forma de un laudo (artículo 17 E.5). la oposición a la medida cautelar inaudita altera parte se produjo desde el primer momento en que se iniciaron los trabajos de la UNCITRAL por parte de un grupo nutrido de delegaciones y observadores, destacando, entre las primeras, Francia, Italia y el Reino Unido, y entre las segundas, la Cámara de Comercio Internacional. Igualmente, nutrido era el grupo de delegaciones y observadores favorables a la medida cautelar inaudita altera parte, destacando las delegaciones de Alemania, los Estados Unidos de América, España, México y Suiza, así como los observadores de la Asociación Suiza del Arbitraje. El compromiso consistió en idear una vía distinta de la medida cautelar, creando la orden preliminar, que no puede considerarse como un subtipo de aquélla. Los juristas deberán ahora establecer conceptualmente las diferencias entre una y otra. la diferencia es, sobre todo, en nuestra opinión, funcional: la medida cautelar tiende a evitar que se frustre la efectividad del laudo final, mientras que la orden preliminar tiende a evitar que se frustre la efectividad de la medida cautelar, por lo que es una medida de marcado carácter restrictivo y excepcional, en comparación con la medida cautelar. Al igual que hemos visto en relación con las medidas cautelares, la orden preliminar se concederá por el tribunal arbitral previa petición de una de las partes. Asimismo, esta facultad del tribunal arbitral cede ante el acuerdo en contrario de las partes (artículo 17 B.1). la orden preliminar tiene un objetivo muy específico: posibilitar la solicitud de una medida cautelar inaudita altera parte (ex parte), con el fin de evitar la frustración de la medida solicitada. Por ello, la orden preliminar es accesoria a la medida, en tanto y en cuanto solo se comprende en función de ella. la notificación de la medida cautelar a la otra parte del litigio puede entrañar el riesgo de que se frustre la medida solicitada.
Se observará que la medida cautelar se solicita inaudita altera parte, pero no su emisión.
Indicaciones
En cambio, la orden preliminar se pide y emite sin previa audiencia de parte, si bien inmediatamente después de que el tribunal arbitral se ha pronunciado sobre la procedencia de la orden, el tribunal ha de notificar a las partes todas aquellas comunicaciones habidas en relación con la medida cautelar y la orden preliminar, al tiempo que dará la oportunidad a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible (artículo 17 C.2), debiendo pronunciarse el tribunal sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar (artículo 17 C.3). El régimen así descrito intenta conjugar los derechos (económicos o procesales), de la parte que solicita la medida, con los derechos (procesales) de la parte afectada por la orden emitida sin previa audiencia de parte.
Se construye así un régimen jurídico para la orden preliminar en el que la celeridad de las actuaciones y la temporalidad de las órdenes constituyen las notas más características, junto a los fuertes límites impuestos que buscan proteger a la parte aquejada por la orden preliminar. Este nuevo régimen, en nuestra opinión, resulta beneficioso para el arbitraje, al lograr el equilibrio entre los dos intereses descritos, facilitando el desarrollo de la función arbitral. No creemos, pues, que el nuevo régimen así creado resulte perjudicial para la imagen del arbitraje en el mundo, ni mucho menos que se rompa con el principio de igualdad, establecido en el artículo 18 LMA, o el derecho de las partes a un proceso debido. Éstos son igualmente principios consagrados y defendidos en los ordenamientos nacionales, así como en los principios procesales internacionales, sin que se haya impedido que se permita la adopción de las medidas inaudita altera parte. Así, ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure (2004), Principios 5.8 y 8, estimando para las órdenes inaudita altera parte similares cautelas a las establecidas en la nueva regulación de la LMA.
En este sentido, nuestra LEC permite adoptar medidas inaudita altera parte por los tribunales, estableciendo un régimen protector de la parte demandada consistente en otorgarle el derecho a ser oída, una vez que se le notifica el auto por el que se acuerda la medida cautelar (artículo 739 LEC), así como la obligación del juez de decidir acerca de la oposición que se presente por el demandado a la medida cautelar (artículo 741 LEC). De lo anterior resulta meridianamente claro que el régimen protector establecido para la orden preliminar en la LMA resulta conforme con el ordenamiento procesal español y, en consecuencia, no puede decirse que las nuevas disposiciones modelo contraríen el orden público procesal español. Antes al contrario, la concesión expresa de dicho poder implicará dar fin a la situación actual de inseguridad jurídica que se genera tanto para el árbitro —temor a exceder su competencia— como para las partes —denegación del exequatur por falta de competencia de los árbitros—, quienes lógicamente prefieren acudir al juez estatal solicitando la medida, antes que al tribunal arbitral que está conociendo del fondo del asunto; solución esta última que a todas luces es la preferible, particularmente porque se cumpliría más adecuadamente la voluntad de las partes de someter su litigio —y las decisiones conexas— a los árbitros y no a la jurisdiccIón estatal. Por otra parte, en el Derecho Procesal español las medidas cautelares se adoptan, por regla general, por el mismo tribunal encargado de juzgar la demanda principal (artículo 723.1 LEC), por lo que no puede darse crédito a los oponentes de las medidas cautelares inaudita altera parte, que las critican por entender que la opinión del árbitro sobre el fondo del asunto queda prejuzgada, al adoptar la medida cautelar. Para ello ya se cuida tanto la Ley Procesal española, como las nuevas disposiciones modelo, de señalar, en general, respecto de la medida cautelar, que toda determinación a que se llegue respecto de la medida no prejuzgará el fondo del asunto.
En relación a la vigencia o temporalidad, la orden preliminar tiene un horizonte temporal limitado: el necesario para que no se frustre la medida cautelar mientras el tribunal arbitral toma una decisión en torno al otorgamiento o no de la misma y, en todo caso, la orden expirará a partir de los 20 días, contados a partir de la fecha de su emisión (artículo 17 C.4). la expiración de la orden implica su caducidad, no existiendo, por lo tanto, la posibilidad de prorrogar la misma.
Se establece, no obstante, que el tribunal arbitral pueda otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar.Si, Pero: Pero ésta es una medida cautelar ordinaria, en tanto que se le aplica el régimen general de las medidas cautelares, muy singularmente la previa audiencia de parte (artículo 17 C.4).
Otros Aspectos sobre Órdenes Preliminares
En cuanto a la forma, debe resaltarse que la orden preliminar no puede adoptar la forma de laudo (arbitral, en el contexto del arbitraje; véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como "award" en el derecho anglosajón, en inglés), a diferencia, como hemos visto, de la medida cautelar, que sí podrá adoptar dicha forma, aunque, por supuesto, es vinculante para las partes (artículo 17 C.5). El artículo 17 A.1 establece las condiciones para el otorgamiento de la órden: - El fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, esto es, la existencia de un principio de prueba de su derecho, confirmando, además, el artículo 17 A.1 b) que la determinación a que llegue prima facie el tribunal arbitral no prejuzgará toda determinación subsiguiente. - la existencia del periculum in mora, esto es, el peligro por la mora procesal: necesidad de evitar un peligro notable o el agravamiento del litigio. Junto a ello, el precepto se refiere al estándar o nivel de demostración que el peticionario de la orden deberá emplear frente al tribunal arbitral. El peticionario no ha de probar dichas condiciones, sino que le basta con desplegar la actividad necesaria para convencer (shall satisfy) al tribunal de que ambos concurren en el caso en cuestión.
Se prevé que el tribunal arbitral pueda modificar, suspender o revocar toda orden preliminar. Dicho poder actúa, ya sea a instancia de parte o de oficio, aunque en este último caso su actuación queda supeditada a que concurran circunstancias excepcionales y a la previa notificación a las partes. El tribunal arbitral ha de exigir obligatoriamente (salvo que el tribunal lo considere inapropiado o innecesario) al peticionario que preste una garantía adecuada respecto de la orden. la solicitud de la caución, aun siendo obligatoria, no se estipula con carácter condicional, de modo que el tribunal arbitral puede exigir la caución en cualquier momento del procedimiento. No obstante lo anterior, no ha de descartarse que el tribunal arbitral pueda condicionar, si lo estima oportuno, la caución al otorgamiento de la orden. Este precepto se destina a establecer los deberes de información que se han de cumplir en relación con las órdenes preliminares. El régimen que se establece tiene su causa en la situación en que se encuentra la parte contra la que se dirige la orden preliminar, mientras no haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos. Así, durante todo ese período de tiempo, se establece para la parte peticionaria de una orden preliminar un deber de revelación de toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden (artículo 17 F.2), lo que incluye tanto la información favorable como la adversa. Pasado ese período, es el tribunal arbitral el que puede exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la orden se solicitara u otorgara (artículo 17 F.1). la norma en relación con la medida cautelar inaudita altera parte debe ser vista como una excepción en relación con la LMA, donde los documentos y pruebas presentados por las partes son aquéllos que resultan necesarios y pertinentes para apoyar los hechos en litigio; excepción que resulta necesaria por la especial situación que afecta a las medidas inaudita altera parte, y que, en nuestra opinión, no solo resulta acorde con las excepciones a la regla general enunciada en la LMA en materia de prueba y que se han desarrollado internacionalmente, sino que además resulta conforme con el Principio 8.2 ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure (2004), aplicable a la medida cautelar inaudita altera parte en litigios judiciales: «The applicant must fully disclose facts and legal issues of which the Court properly should be aware».
Si el tribunal llega al convencimiento de que no debería haber otorgado la orden, condenará al peticionario de la orden al pago de las costas y de los daños y perjuicios ocasionados. la disposición impone una regla de distribución de las costas y de los daños y perjuicios, que prevalece sobre las reglas generales que puedan existir, en su caso, en las reglas de arbitraje. Una de las mayores debilidades de la institución es la inaplicación del régimen de ejecución que sí se ha previsto para la medida cautelar, puesto que sin la posibilidad del exequatur la eficacia de la orden queda francamente disminuida.
Sin embargo, la orden preliminar es vinculante para las partes (artículo 17 C.5), por lo que la falta de cumplimiento de la misma implicará que el tribunal arbitral podrá derivar las consecuencias negativas que estime oportunas respecto de la parte incumplidora de la orden. la falta de ejecución judicial fue, como se comentó anteriormente, el precio a pagar por los partidarios de las órdenes preliminares inaudita altera parte, y corolario de ello es el que se impida que adopte la forma de laudo. [1]Nunca te pierdas una historia sobre arbitraje y mediación, de esta revista de derecho empresarial:
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Recursos
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Notas y Referencias
Información sobre órdenes preliminares procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011