Origen del Derecho de la Competencia
Origen del Derecho de la Competencia en el DIPr En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de origen del derecho de la competencia, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado. Recursos Bibliografía REMIRO BROTONS,
El Origen del Derecho de la Competencia
Este artículo es una ampliación de la información sobre derecho y economía en esta revista de derecho empresarial. Examina el concepto y todo sobre el Origen del Derecho de la Competencia. Te explicamos, en el marco de la economía y el derecho, qué es, sus características y contexto.
Origen del Derecho de la Competencia en el DIPr
En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de origen del derecho de la competencia, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado. La apertura a la competencia, en Francia, tiene sus raíces en la Revolución Francesa. La irrupción de los derechos humanos en el Derecho internacional privado se presenta a menudo como el origen o la causa de la crisis (o del profundo reensamblaje metodológico) que atraviesa actualmente esta disciplina. Pero parece que la verdadera crisis del Derecho internacional privado contemporáneo está ligada a su persistente silencio -impotencia o indiferencia- frente a los "agujeros negros" de la gobernanza mundial. En gran medida, la profunda perturbación que sufre hoy la disciplina como consecuencia de la influencia de los derechos humanos puede explicarse directamente por esta incapacidad para abordar ámbitos que le correspondían por naturaleza. En otras palabras, si los derechos humanos representan efectivamente para el Derecho internacional privado tanto un cambio de paradigma como el riesgo a largo plazo de ser eliminados por la competencia, es sin duda porque responden a necesidades que el Derecho internacional privado no ha sabido satisfacer. A raíz de la Revolución Francesa, la ley Le Chapelier de 1791 prohibía a los miembros de un mismo gremio unirse para regular sus "intereses comunes". Veinte años más tarde, el Código Penal prohibía las coaliciones para manipular los precios "por encima o por debajo de lo que la libre y natural competencia hubiera determinado". Esta disposición, el artículo 419, permaneció en el Código Penal durante 176 años. Es decir, en Francia, el reconocimiento oficial del principio de libre competencia se remonta al Código Penal de 1810, cuyo artículo 419 castigaba el delito de acaparamiento. Este artículo tenía su origen en la especulación que se había desarrollado durante la Revolución y el Imperio. Los poseedores de productos de primera necesidad se habían confabulado para acumular existencias, exagerando los precios y obteniendo beneficios perfectamente inmorales. El escándalo era tanto mayor cuanto que se trataba de productos alimenticios y los autores se aprovechaban de la hambruna que padecía la población. En recuerdo de estos hechos, el artículo 419 del Código Penal francés tipificaba como delito el hecho de que los poseedores de productos alimenticios o de mercancías se pusieran de acuerdo para subir los precios por encima de los que habría determinado la competencia natural y libre del comercio. De este modo, la idea de que los precios vienen determinados por la libre competencia tomó forma en el trasfondo de una disposición represiva que apuntaba a un comportamiento específico. En el siglo XIX, los primeros debates sobre la regulación de la competencia surgieron también en Estados Unidos. En una época en la que surgían conglomerados en los sectores del petróleo, el acero y la banca, Estados Unidos aprobó en 1890 la Sherman Act -también conocida como Antitrust Act-, que se oponía a las prácticas comerciales que restringían la competencia y prohibía que una empresa que detentara un monopolio en un sector lo utilizara para controlar otro. En 1914 se completó con la Ley Clayton, que regulaba las fusiones. Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista, respecto al derecho y economía): Fue el inicio de la competencia moderna. En Francia, la regulación se introdujo gradualmente a partir de 1953 (con la creación de la Commission Technique des Ententes), pero la principal preocupación seguía siendo controlar la inflación. No fue hasta 1986 cuando se puso en marcha una verdadera política de competencia, con la adopción de la Ordenanza de 1 de diciembre de 1986, que sentó las bases de una economía de mercado, poniendo fin a la regulación de los precios y creando el Conseil de la Concurrence (Consejo de la Competencia). En 2008, la Ley de Modernización de la Economía (LME) creó la Autorité de la Concurrence (Autoridad de la Competencia), que tiene poderes más amplios y sucede al Conseil de la Concurrence (Consejo de la Competencia).
Evolución de la competencia desleal en el Derecho internacional privado
Es un tema de actualidad desde los años 60 del siglo XX. En efecto, la expansión de los mercados y el desarrollo del comercio internacional hacen que aumente el número de casos en que empresas con sedes o nacionalidades diferentes compiten en un mismo mercado. Si la competencia aumenta, también lo hacen los casos de competencia desleal, o al menos las oportunidades de competencia desleal, y al mismo tiempo los problemas de Derecho internacional privado ya que, en esta posible competencia desleal, los elementos extranjeros aumentan cuantitativamente. Tanto más cuanto que el propio concepto de competencia desleal varía de un lugar a otro, al igual que las fuentes que le son aplicables. En algunos países, como Alemania y Suiza, existe un sistema formal y jurídico, con casos recogidos en un texto escrito. En otros países, como el nuestro, el concepto es mucho más flexible y se deduce de una referencia a lo que generalmente se denominará práctica comercial honesta. Por lo tanto, es concebible que surjan conflictos entre estos dos sistemas e incluso dentro de un mismo sistema, ya se trate de sistemas formalistas o de sistemas basados en el uso. La noción de uso, por ejemplo, es en sí misma muy variable, y es bastante fácil admitir que en cada país existe una tendencia natural a considerar que todo lo que no es habitual en ese país es más o menos honesto. En consecuencia, por todas estas razones, parecería que debería haber muchos casos de supuesta competencia desleal que dieran lugar a procedimientos judiciales. Sin embargo, hay que decir que ocurre lo contrario. El número de sentencias dictadas por los tribunales franceses en casos de competencia desleal con un elemento extranjero es extremadamente reducido y la mayoría de estas sentencias son bastante antiguas. La primera pregunta que surge inmediatamente es por qué ocurre esto. Quizás en primer lugar a fenómenos económicos o comerciales. Se podría pensar, por ejemplo, que si bien es cierto que el comercio internacional va en aumento, para muchas empresas el mercado nacional sigue siendo lo principal y se muestran cautelosas a la hora de entrar en mercados extranjeros. Esta cautela se aplica obviamente a los aspectos comerciales del mercado, pero también puede aplicarse a sus aspectos jurídicos. Es concebible que una empresa averigüe con bastante precisión qué prácticas se consideran normales y cuáles, por el contrario, se consideran excesivas antes de emprender una campaña de exportación en un país determinado. , A este respecto, además, el Convenio de París, que reúne a la mayoría de los países que participan en el comercio internacional, ha desempeñado un papel nada desdeñable al establecer en su artículo 10 bis una serie de normas que deben respetarse para que la competencia se considere leal. Existe, pues, casi una cierta regla de juego internacional común que, al menos para las empresas que actúan de buena fe, puede evitar los casos más flagrantes de competencia desleal internacional. La misma prudencia puede también incitar a las empresas exportadoras a no operar directamente en los mercados extranjeros, sino a hacerlo a través de filiales o importadores exclusivos que conocerán mejor el mercado en cuestión y que realizarán todas las operaciones de distribución en su propio nombre. Como estas filiales o importadores tendrán entonces la nacionalidad del país en el que se encuentra el mercado, los actos de competencia desleal en los que pudieran incurrir ya no implicarán elementos extranjeros y el asunto, que será puramente interno, escapará al alcance del Derecho internacional privado. Por último, no es imposible que entren en juego consideraciones de naturaleza más estrictamente jurídica para explicar la situación actual. En este caso, los obstáculos planteados por el estatuto de los extranjeros y las incertidumbres que rodean la resolución de los conflictos de leyes llevarían a los potenciales litigantes a abandonar la idea de llevar sus reclamaciones ante los tribunales, prefiriendo la solución amistosa o, eventualmente, el arbitraje. Pero, ¿tiene realmente fundamento esta consideración jurídica? Lo menos que podemos decir es que no es segura y que merece una mínima verificación. En este sentido, resulta útil hacer un balance de las soluciones que el Derecho internacional privado francés aporta a los problemas de competencia desleal. Pero, más allá de este interés inicial, en una visión más prospectiva de la cuestión, las consideraciones comerciales y económicas antes mencionadas también pueden cambiar y ponerse en tela de juicio. Puede que el cuadro pintado al principio de esta presentación no refleje todavía la situación actual de nuestro país, pero hay muchas posibilidades de que sea un reflejo bastante exacto de lo que ocurrirá mañana, de lo que nos encontraremos mañana. Así que tenemos que estar preparados para cuando surjan los problemas. También a este respecto es necesario un conocimiento exacto de las soluciones que ofrece el Derecho internacional privado francés en materia de competencia desleal. Por último, como podemos ver, y habría sido difícil esperar que el ponente dijera lo contrario, el estudio de la competencia desleal en Derecho internacional privado ofrece ventajas indudables. Lo haremos examinando sucesivamente en este breve trabajo los problemas que plantea la competencia desleal desde el punto de vista del estatuto de los extranjeros y desde el punto de vista de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, observando, como hacen todos los autores contemporáneos, que la importancia respectiva de estos dos problemas se ha invertido con el tiempo y que hoy en día el interés práctico de las cuestiones de disfrute de los derechos ha disminuido considerablemente. Pero la lógica de las cosas, sin duda en detrimento de la estética del plan, dicta que hablemos primero y a pesar de todo de esta cuestión de la condición de los extranjeros. Por último, hay que añadir que tratamos estos diversos problemas en relación con el Derecho internacional privado común, introduciendo el Derecho convencional, y en particular el Convenio de París, sólo de forma subsidiaria para mostrar cómo el Derecho convencional, si es que lo hace, influye o, por el contrario, permanece indiferente a las soluciones que vamos a identificar en un plano más general. Por lo que se refiere al estatuto de los extranjeros, no nos detendremos demasiado en este problema. Puede que en el pasado suscitara una gran controversia, pero hoy en día esta controversia sólo tiene un interés retrospectivo, tanto en la teoría como en la práctica. Durante más de un siglo, la jurisprudencia aplicó sistemáticamente el artículo 11 del Código Civil a las acciones por competencia desleal y, por tanto, exigió la prueba de la reciprocidad diplomática para reconocer a los extranjeros la capacidad de ejercitar tales acciones en nuestro país. En consecuencia, la protección contra la competencia desleal se convirtió en un derecho civil. Es bien sabido que, ya en el siglo XIX, se había impugnado este concepto de derecho civil o, más bien, se había limitado su alcance mediante la distinción entre derechos civiles y derechos naturales. Hubo una fuerte oposición académica a la jurisprudencia sobre competencia desleal, que destacaba precisamente esta distinción entre derechos civiles y derechos naturales y argumentaba lo siguiente. Dado que, en definitiva, la protección contra la competencia desleal no es más que el corolario del derecho de los extranjeros a ejercer actividades comerciales en Francia, y dado que esta protección se manifiesta además en la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil, se trata de un derecho natural que no está reservado exclusivamente a los nacionales franceses. Hay que decir, sin embargo, que la jurisprudencia ha permanecido bastante insensible a esta oposición doctrinal y que, en general, no ha seguido esta línea de razonamiento. Sin embargo, en 1925, la controversia había perdido, al menos, la mayor parte de su interés práctico. En efecto, fue a partir de 1925 cuando el Convenio de la Unión de París, revisado entonces en La Haya, declaró expresamente en su artículo 1 que la protección de la propiedad industrial tenía por objeto -al final de una enumeración- la represión de la competencia desleal. A partir de ese momento, la represión de la competencia desleal entra, pues, en el ámbito de aplicación del Convenio de la Unión. Ahora bien, en virtud del artículo 2 de este mismo Convenio, en cada país de la Unión, los extranjeros nacionales de un país de la Unión gozan exactamente de los mismos derechos que los nacionales, sin condición de reciprocidad. El resultado es que, desde esa fecha, los extranjeros nacionales de un país de la Unión pueden invocar en Francia, con toda seguridad, la protección contra la competencia desleal que los tribunales franceses conceden a los nacionales franceses. Dado el gran número de Estados miembros de la Unión, puede decirse que, a partir de esa fecha, la jurisprudencia que se había desarrollado sobre la base del artículo 11 dejó de encontrar aplicación práctica. Sin embargo, como usted sabe, esta evolución ha ido incluso más lejos, ya que la propia jurisprudencia parece ahora completamente obsoleta desde el punto de inflexión marcado por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación de 27 de julio de 1948, según la cual es una cuestión de principio que los extranjeros disfruten en Francia de los derechos que no se les nieguen específicamente. Como ningún texto actual se refiere expresamente a la competencia desleal en perjuicio de un extranjero, hay que concluir que éste tiene derecho a entablar una acción en Francia para que se sancione dicha competencia. La solución parece segura aunque, desde 1948, ninguna decisión haya tenido ocasión de aplicar el nuevo principio general de interpretación del artículo 11 a la competencia desleal propiamente dicha. Para concluir sobre este punto, cabe preguntarse si este problema de aplicación del artículo 11 debería haberse planteado alguna vez. En efecto, para invocar el artículo 11 contra el extranjero, hay que admitir que, al ejercitar la acción, invoca un derecho que puede calificarse de civil o natural según se quiera negarle o, por el contrario, concederle la acción. Pero éste es precisamente un punto discutible. En cuanto a la acción por competencia desleal, como muy bien ha demostrado Roubier, esta acción no se basa en el desconocimiento de un derecho por parte del demandante. Los derechos que existen en el ámbito de la competencia económica son un gran número de derechos privados bien conocidos, como los derechos de patente, los derechos de marca y los derechos sobre dibujos y modelos, y la acción que sanciona estos derechos, que presupone que se tiene un derecho subjetivo, es la acción por infracción. Por lo que respecta a esta acción, es comprensible que el legislador francés reserve el ejercicio de este derecho a los nacionales franceses y supedite su concesión a los extranjeros a determinadas condiciones de reciprocidad, como hizo, por ejemplo, la ley de 28 de noviembre de 1873 para las marcas, dibujos y modelos. Pero la acción de competencia desleal es muy diferente. Como toda acción de responsabilidad, no persigue el reconocimiento de un derecho del demandante, sino únicamente el reconocimiento de un deber que incumbe al demandado, a saber, no utilizar medios desleales contra sus competidores -o, para ser más fieles a Roubier y utilizar sus expresiones, el reconocimiento del deber que incumbe al demandado de no hacer un uso excesivo de la libertad civil de competencia. En estas circunstancias, podría sugerirse que toda la querella sobre el artículo 11 parece una falsa querella porque, una vez más, no existe ningún derecho subjetivo, ni civil ni natural, que deba invocarse en apoyo de una acción por competencia desleal. El análisis puede ser interesante, no sólo desde el punto de vista del estatuto de los extranjeros ya que, una vez más, este problema parece relativamente resuelto en la actualidad, sino también, como veremos, desde el punto de vista de los conflictos de leyes y de jurisdicción. Como en la mayoría de los demás ámbitos del Derecho internacional privado francés, no existen textos ni disposiciones especiales sobre conflictos de leyes o conflictos de jurisdicción en materia de competencia desleal. Por lo tanto, se han encontrado soluciones sobre la base de los principios generales de nuestro sistema de conflictos, en función de la calificación dada a la acción de competencia desleal. En el derecho interno francés, casi nunca ha habido dudas en cuanto a la calificación de una acción. Siempre se ha considerado que una acción por competencia desleal es una acción de responsabilidad civil basada en el artículo 1382 del Código Civil. Trasladando este concepto al Derecho internacional privado, se aplicarán por tanto a la competencia desleal las normas de conflicto de leyes y de competencia judicial que rigen la responsabilidad civil extracontractual. La doctrina es unánime en este punto y las escasas decisiones que existen al respecto no contradicen en lo más mínimo este punto de vista. No obstante, sin poner en tela de juicio el principio y el método así seguidos, cabe preguntarse si la asimilación pura y simple de la acción de competencia desleal y de la acción de responsabilidad civil conduce necesariamente a buen puerto, ya que, a pesar de todo, en el propio Derecho interno se ha demostrado claramente -Roubier en particular- que la acción de competencia desleal es una acción de responsabilidad de tipo muy particular, tanto en lo que se refiere a la apreciación de la culpa como a la indemnización del perjuicio. ¿Esta originalidad de la acción de competencia desleal no se encontrará entonces en cierta medida en el Derecho internacional privado? Esto es lo que intentaremos determinar en su mayor parte en los desarrollos que siguen. En cuanto a los conflictos de competencia, hay que decir que la aplicación de los principios generales de competencia internacional a la competencia desleal no plantea dificultades particulares. Los tribunales franceses serán competentes para conocer de los actos de competencia desleal cometidos en Francia o de los actos que, aunque cometidos en el extranjero, produzcan sus efectos en Francia, lo que es bastante concebible en materia de competencia desleal, por ejemplo para determinadas formas de publicidad. Además, por supuesto, siempre que esté implicado un francés, los tribunales franceses pueden ser competentes en virtud de los artículos 14 y 15 del Código Civil. Sin embargo, a estas alturas -y se trata de una observación que puede hacerse, no en el plano de la teoría, sino en el de las realidades concretas- sí parece que, si el acto de competencia desleal no tiene ningún vínculo real con Francia, los tribunales franceses muy raramente serán competentes basándose únicamente en la nacionalidad francesa de una de las partes, ya que el objeto esencial de la acción por competencia desleal -y aquí nos encontramos con uno de los aspectos más importantes de la ley- es el hecho de que una de las partes sea de nacionalidad francesa, y aquí encontramos uno de sus rasgos distintivos- es obtener para el futuro el cese o la prohibición de la actividad competitiva abusiva, lo que presupone la remisión a un órgano jurisdiccional que tendrá entonces la facultad de aplicar efectivamente las medidas concretas que haya decidido al respecto. Por lo tanto, es muy probable que el órgano jurisdiccional al que se acuda sea aquel en cuyo ámbito se hayan producido los actos de competencia desleal y producido sus efectos, y no un órgano jurisdiccional que sólo sería competente en virtud de la nacionalidad de las partes. Es, además, este mismo lugar, el lugar donde se produjo la competencia desleal, el que se utilizará para determinar la competencia legislativa. De hecho, de nuevo en virtud del razonamiento general, del método general expuesto anteriormente, las normas que rigen la responsabilidad civil se han aplicado a la competencia desleal. Ahora bien, en materia de responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia francesa está bien asentada, al menos desde 1948, sobre la competencia de la lex loci delicti. Aplicada a la competencia desleal, la solución conduce, pues, a que se rija por la ley del lugar donde se produjo. Dado que, la mayoría de las veces, por las razones expuestas anteriormente, es el tribunal de ese mismo lugar el que conocerá del asunto, nada tiene de sorprendente constatar - como han hecho numerosos autores - que, al final, en la mayoría de los casos de competencia desleal, los tribunales franceses aplican la lex fori y, más concretamente, el Derecho francés. Pero no creemos que esto deba verse como una manifestación de chovinismo jurídico. Es más bien el resultado de una conjunción bastante natural entre la competencia jurisdiccional y la competencia legislativa, entre la elección del tribunal por las partes y la elección hecha por la jurisprudencia y los autores académicos en cuanto a la "conexión legislativa". Sin embargo, una vez que hemos dicho que la competencia desleal se rige por la ley del lugar donde se produce, estamos lejos de haberlo dicho todo, porque todo el problema consiste en saber exactamente dónde se produce la competencia desleal. Podría decirse que ésta es la única dificultad importante que subsiste en este ámbito, ya que la competencia desleal despliega sus efectos en el tiempo y en el espacio. Los lugares donde se cometen los actos de competencia desleal y aquellos donde producen sus efectos pueden ser muy diferentes, y cabe preguntarse dónde, en estas condiciones, localizar la competencia desleal para determinar la ley competente. Una vez más, el problema se ha tratado en relación con la competencia desleal sobre la base de las soluciones que se han encontrado para la responsabilidad civil en general porque, de hecho, este problema en su generalidad no es específico de la competencia desleal. Este problema se ha examinado en el plano general de la responsabilidad civil en los casos en que existe una disociación entre el hecho generador de la responsabilidad y el lugar del daño, y éste es precisamente el título de un estudio que se ha dedicado a esta cuestión. Para responder a este problema, los juristas se han sumado a la jurisprudencia de Derecho interno que ha tenido que resolverlo en el plano de la competencia y, en general, han preferido en este caso la ley del lugar donde se produjo el daño a la ley del lugar donde se cometió la falta. La mayoría de los autores - y no vemos ninguna razón particular para cambiar esta elección, en lo que se refiere al caso concreto de competencia desleal - han concluido generalmente que la ley aplicable a la competencia desleal, en definitiva, es la del lugar donde se produce el daño, con preferencia a la ley del lugar donde se cometen los actos de competencia desleal. La ley del lugar donde se produce el daño: en este punto, todavía puede haber alguna razón para dudar. En efecto, no es una de las características de la acción en materia de competencia desleal, en comparación con la acción general en materia de responsabilidad civil, precisamente que no siempre exige la existencia de un daño para ser ejercitada. En efecto, en una acción por competencia desleal, se trata esencialmente de poner fin a prácticas no conformes con las reglas del juego, mucho más que de buscar una indemnización por el pasado. Es cierto que, si se pretende una indemnización, debe establecerse un perjuicio previo, y nadie lo discute, pero la indemnización sólo puede ser muy accesoria en comparación con las medidas esenciales para el futuro, la eliminación de la causa de confusión entre las empresas, la eliminación del menosprecio o del dumping. Esto no significa, por otra parte, que deba preferirse al lugar donde se cometieron los actos de competencia desleal, pero sí significa, de forma más simple y quizá más radical, que es necesario razonar en términos de competencia desleal, y no ya en términos generales de responsabilidad civil. Razonemos en términos de competencia desleal. ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la competencia desleal? Los abogados mercantilistas enseñan que hay esencialmente dos elementos. Para que haya competencia desleal, debe haber : 1° debe haber competencia, es decir, un mercado en el que chocan los intereses de dos o más empresas que operan en el mismo sector o en sectores vecinos; 2° debe haber un acto en este mercado por parte de una de las empresas que pueda calificarse de desleal, aunque la expresión es discutible, digamos un acto que refleje por parte de esa empresa un uso excesivo de la libertad de competir, una infracción de las reglas del juego respetadas por las demás. En ambos casos, nos encontramos con la noción de mercado, que parece ser el elemento central de la noción de competencia y de competencia desleal. Por lo tanto, parece bastante natural situar la competencia desleal allí donde se encuentra el mercado en el que tiene lugar esa competencia y preguntar a la ley del país en el que se encuentra ese mercado cuáles son las reglas del juego, qué es lo que, a sus ojos, está permitido como competencia leal y qué es lo que, por el contrario, va más allá de los límites fijados por la ley, Del mismo modo, si un acto se califica como acto de competencia desleal, es de nuevo la ley de ese mercado la que está mejor situada y más cualificada para determinar las medidas que deben adoptarse para poner fin a ese acto. Por lo tanto, si seguimos este punto de vista, nos vemos abocados a afirmar que la competencia desleal debe regirse por la ley del mercado en el que se ejerce la competencia en la que se encuentra la empresa demandada, la ley del mercado en el que los intereses de las partes entran en colisión. El Bundesgerichtshof se pronunció en este sentido, como regla de principio, en una sentencia de 20 de diciembre de 1963 que, en este sentido, parece merecer toda nuestra aprobación. Queda una cuestión por resolver. ¿Dónde está ese mercado? ¿Dónde podemos decir que chocan los intereses de los competidores? A primera vista, esto no debería ser un problema. El mercado está donde están los clientes, existentes o potenciales, clientes a los que se dirigen simultáneamente las empresas interesadas. En definitiva, se trata de una cuestión de hecho que, al parecer, no debería plantear mayores problemas. Por supuesto, hay que admitir que, si estos clientes están repartidos por varios países, habrá varios mercados y habrá que aplicar entonces las leyes de estos diferentes mercados de forma distributiva al mismo hecho. Pero, al fin y al cabo, esto no tiene nada de chocante, ya que lo que es cierto por debajo de los Pirineos es falso más allá, y para garantizar la unidad del sistema de competencia desleal, conviene a toda costa aplicar una sola ley a un hecho determinado, si realmente hay varios mercados implicados, estaría plagado de peligros, ya que evidentemente existe el riesgo de colocar a la empresa afectada en una situación de desventaja, y más aún, cuando se encuentra en el mercado más liberal, si no es la ley de ese mercado la que se utiliza para juzgar sus actos. Esta última observación parece importante porque nos parece susceptible de condenar la teoría que supeditaría la competencia desleal a la ley nacional de la empresa en cuestión, en realidad a la ley del país donde la empresa tiene su domicilio social. La verdad es, por otra parte, que esta teoría nunca ha sido apoyada en términos tan absolutos, ya que sería fácil demostrar que, por esta vía, las empresas de los países más evolucionados y vigilados en materia de prácticas comerciales sufrirían una desventaja insuperable con respecto a las empresas de los países donde la competencia es más salvaje. Por otra parte, es muy probable que si se adoptara y generalizara este sistema, del mismo modo que se sabe que los pabellones de conveniencia constituyen precisamente un elemento de competencia desleal casi legal en el comercio marítimo, habría ciertos países que se especializarían en acoger a empresas o sociedades decididas a no ser demasiado escrupulosas en materia de política comercial. Pero hay que decir que, en nuestra opinión, la misma reserva se aplica cuando existe un litigio entre dos empresas establecidas en el mismo país. A priori, esta circunstancia debe permanecer indiferente a la competencia en principio, que nos parece que debe permanecer, de la ley del mercado en el que estas dos sociedades se enfrentan, por dos razones. La primera es que una empresa debe saber de antemano lo que puede o no puede hacer en términos de competencia. Es evidente que una empresa puede saber de antemano en qué mercado va a entrar, pero no puede saber qué competidores potenciales encontrará en él. Tampoco puede saber con certeza si, entre estos competidores, no habrá en algún momento una empresa con sede en el mismo país que ella. La ley aplicable a su acción no debe depender de tal contingencia, de tal encuentro, tal vez fortuito. De lo contrario, se pierde la previsibilidad de la acción, elemento esencial en toda gestión, en toda política comercial digna de tal nombre. Esta es ya una primera razón para descartar la competencia del Derecho nacional común de las empresas afectadas en un caso de competencia desleal. La segunda razón es que, aunque sepamos de antemano que se trata de una empresa con el mismo domicilio social y la misma nacionalidad, esta circunstancia no debe obstaculizar a terceros competidores, competidores extranjeros de otro país. Por ejemplo, si se está luchando en un mercado en el que todo el mundo aplica la ley de la selva, los dos únicos caballeros del mercado no deben ser eliminados porque su presencia mutua les impida comportarse de una manera que su educación comercial compartida les llevaría a considerar impropia. Esto podría ser concebible en una novela de Kipling, pero no en el comercio internacional. Sin embargo, estos dos argumentos ya no entran en juego cuando las dos empresas de la misma nacionalidad -utilicemos este término por conveniencia- son las únicas implicadas, cuando efectivamente no hay una tercera empresa en Uce y cuando, además, el acto de competencia desleal ha sido específica y únicamente dirigido por una de estas empresas contra la otra. En ese momento, ya no es posible hablar de consideraciones relativas a la previsibilidad de la acción, puesto que la empresa culpable sólo dirigió su competencia contra la empresa rival de la misma nacionalidad. Por lo tanto, sabía que era una empresa de la misma nacionalidad con la que iba a tratar. Tampoco puede esgrimirse el argumento de la igualdad de competencia frente a terceros, ya que partimos de la base de que las dos empresas son las únicas implicadas. En este caso, el Bundesgerichtshof, en la sentencia antes citada, consideró que, si en principio debía reconocerse competencia a la ley del mercado, en un caso de este tipo, debía aplicarse la ley de la sede común de las dos empresas, en este caso, la ley alemana, ya que se trataba de dos empresas alemanas exportadoras de metales, una de las cuales había realizado una publicidad comparativa totalmente incorrecta con respecto a la otra. ¿Debe aprobarse o no la solución del Bundesgerichtshof en este caso? La sentencia fue criticada por su comentarista francés y se le reprochó, básicamente, ser ilógica o, al menos, conducir a la indecisión, y la crítica es ciertamente fundada en términos de método estricto, de pura sistemática. Sin embargo, hay que decir que, desde un punto de vista puramente intuitivo, la solución no parece chocante. Al contrario, parece bastante fácil admitir que se trataba efectivamente de un asunto alemán, que era básicamente una disputa familiar que debía resolverse según el código de honor de la familia. Por otra parte -otro argumento a favor de esta solución-, parecía ser la única prácticamente viable, porque las dos empresas en cuestión, las dos partes en litigio, no operaban en uno o dos o tres mercados concretos, sino prácticamente en el mercado mundial, de modo que, en ese punto, la aplicación distributiva de las leyes de los distintos mercados se convierte en algo más bien utópico y completamente inalcanzable. Sobre la base de estas dos observaciones, ¿no podríamos quizá encontrar finalmente algunas justificaciones para la solución dada por el Tribunal Federal alemán, justificaciones que seguirían siendo compatibles con la competencia de principio de la ley del mercado en materia de competencia desleal? Tal vez haya dos justificaciones que correspondan a las dos observaciones anteriores. La primera justificación consiste en decir que, cuando el mercado en el que compiten los competidores es el mercado mundial, se trata en definitiva, por retomar una expresión utilizada en otros ámbitos, de un mercado sin ley, un mercado cuya ley no existe, de modo que la aplicación de la norma de conexión conduce a un callejón sin salida del mismo tipo que el que se produce cuando la ley extranjera designada por la norma de conflicto es una ley desconocida. Nos encontramos, pues, ante una situación en la que la ley normalmente competente es inaplicable porque no existe, porque es desconocida. En este caso, se requiere una conexión subsidiaria, y a continuación consideraremos dos posibilidades que están en perfecta armonía con la sentencia del Bundesgerichtshof. Una es admitir la conexión subsidiaria a la lex fori directamente, en virtud de su vocación subsidiaria general, o bien encontrar otro elemento de localización de la relación jurídica en cuestión, en este caso la sede común de las sociedades en cuestión, asimilada en cierto modo a una especie de derecho del pabellón común, para comparar esta situación a otra similar, la de la colisión en alta mar de dos buques. La solución final adoptada por el Bundesgerichtshof se explicaría entonces por la idea, bien de que el Derecho alemán se aplicó como lex fori, bien de que se aplicó como Derecho de la sede común de estas dos sociedades, debido a la amplitud del mercado en el que competían las dos sociedades alemanas. La segunda justificación posible, que sin duda se acerca más a los hechos concretos del caso y también a lo que pensaron los jueces del Tribunal Federal alemán, consiste en considerar que, en casos del tipo examinado por el Bundesgerichtshof, la competencia tiene lugar, no en los mercados extranjeros en los que se distribuyen los productos, sino en una fase anterior, en la fuente podría decirse, fuente que podría denominarse mercado interior de exportación. En efecto, antes de competir en los mercados exteriores con empresas extranjeras, las empresas de un país determinado ya compiten en su propio país para acceder al mercado de exportación. En el fondo, se trata de situarse en la línea de salida, y ¿no es entonces naturalmente al derecho interno del país en cuestión al que hay que remitirse para determinar lo que está permitido y lo que está prohibido en la lucha, en la pugna por la posición en la línea de salida? Si aceptamos esta explicación, es evidente que permite mantener en principio la competencia de la ley del mercado, pero hay que admitir que quizás sea al precio de una extensión discutible de la noción de mercado. En definitiva, se trata de un caso límite sobre el que no sabemos muy bien cómo pronunciarnos y sobre el que, en cualquier caso, el autor del informe admite su desconcierto. Pero no parece que este caso límite pueda condenar en principio la conexión propuesta, a saber, la competencia de la ley del mercado para regular la competencia desleal. Ha llegado el momento de concluir y resumir los resultados a los que se ha llegado. Si, por lo que se refiere al estatuto de los extranjeros, la competencia desleal ya no plantea muchos problemas, no ocurre lo mismo con los conflictos de leyes. Al menos en algunos países, puede que estos problemas aún no sean muy evidentes en la práctica judicial, pero es más que probable que lo sean en un futuro próximo. Para resolverlos, nos parece que es necesaria una norma autónoma de conexión, dadas las características muy particulares de las acciones por competencia desleal dentro de las acciones de responsabilidad, y nos parece que esta conexión específica puede encontrarse en la jurisdicción reconocida en la ley del mercado en el que luchan los competidores. En principio, esta jurisdicción tiene dos excepciones o atenuantes. Por un lado, cuando la competencia no tiene lugar en uno o varios mercados específicos, sino en el mercado mundial, la ley normalmente aplicable falla y debe proponerse una solución, una norma de conexión subsidiaria. Ésta puede encontrarse, al parecer, en la transposición de las soluciones dadas por el Derecho marítimo internacional privado para el caso que, en definitiva, es bastante similar al de la colisión en alta mar, es decir, la aplicación de la ley de la sede común tomada como correspondiente a la ley del pabellón común, luego la aplicación de la lex fori si no se encuentra otra cosa en virtud de su vocación subsidiaria general. Segunda atenuación: cuando la competencia se produce en origen entre dos empresas que tienen su sede social en el mismo país y que compiten para exportar, y no exportando, es necesario entonces introducir el concepto de mercado interior de exportación y que la competencia se rija por la ley interna del país en cuestión. Se dirá que el sistema es quizá un poco complicado. Se ha argumentado precisamente en relación con la competencia desleal que cuando se crea un régimen especial, un nuevo estatuto, se tropieza con nuevos problemas, por ejemplo, problemas de cualificación. Del mismo modo, por supuesto, si proponemos una nueva norma de conexión, surgirá inmediatamente el problema de su delimitación y alcance. En última instancia, la cuestión se reduce a esto. ¿Hay que agruparlo todo y descartar las excepciones para preservar la pureza de la norma, o no sería mejor admitir que es difícil encapsular toda la realidad en una norma abstracta y que hay que tener en cuenta lo irreductible en cada caso? Personalmente, parece que el espíritu del derecho mercantil en el que está inmerso todo el tema de la competencia desleal se inclinaría por este segundo enfoque. Revisor de hechos: CP
Objetivos del Derecho de la Competencia
En esta disciplina, se pueden destacar los siguientes objetivos del derecho de la competencia:
Mercado único (en el caso de la Unión Europea).
Asunto: derecho-de-la-competencia.
Véase También
Recursos
A continuación, ofrecemos algunos recursos de esta revista de derecho empresarial que pueden interesar, en el marco del derecho internacional económico, sobre el tema de este artículo.
Bibliografía
REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho internacional. McGraw-Hill, Madrid, 1997. RIVAS, Alejandro Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999. ROBLES MORCHON, Gregorio. Elementos del derecho comunitario. Ed. Mapfre, Madrid, 1996. RODRÍGUEZ CARREÓN, Alejandro. El derecho internacional en el umbral del siglo XXI. Universidad de Málaga, 1999. RODRÍGUEZ CARREÓN, Alejandro J. Lecciones de derecho internacional público. Ed. Tecnos, Madrid, 1998, 4ª edición.