Patente de Software
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Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Aparte de ofrecer nuevas ideas y consejos clásicos, examina el concepto y los conocimientos necesarios, en el marco de la propiedad intelectual e industrial, sobre el patente de software.
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Te explicamos, en relación al derecho de autor y la propiedad industrial, qué es, sus características y contexto.
Protección de Software en Derecho Europeo
1. La necesidad de protección; historia El software es fundamental para el funcionamiento de la sociedad moderna.
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Sin software, no habría ordenadores, teléfonos, Internet ni control de un gran número de objetos técnicos. Mientras que la creación de la mayoría de los programas informáticos complejos requiere una inversión sustancial, debido a su naturaleza digital los programas son vulnerables a las copias no autorizadas.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, los programas informáticos son un importante artículo de exportación de las economías industrializadas del conocimiento, que a menudo son pobres en recursos naturales.
Por lo tanto, se hizo evidente la necesidad de una protección exclusiva y eficaz de los programas de ordenador, tanto contra la copia no autorizada, la adaptación y la imitación por parte de los competidores, como para asegurar los mercados extranjeros en los países que no tenían sus propias industrias de software, pero que, sin embargo, tenían una demanda de programas de ordenador. Esto dio lugar a la pregunta de qué derecho de propiedad intelectual (propiedad industrial) es el más adecuado para dar cabida a las necesidades de protección de los programas de ordenador en vista de sus características particulares. Los candidatos más probables fueron el derecho de patentes, el derecho de autor (copyright) y la protección del secreto comercial. Mientras que el derecho de patentes protege las invenciones que son nuevas, implican una actividad inventiva y son susceptibles de aplicación industrial, el objeto de protección de los derechos de autor es una creación individual, tradicionalmente en el ámbito de la literatura y las artes.
Por principio, el derecho de patentes está tan abierto a las nuevas tecnologías como el derecho de autor a las nuevas creaciones intelectuales.
Por un lado, los programas de ordenador tienen un carácter puramente técnico y funcional, pero no formulan como tales reglas dirigidas a la mente humana para hacer uso de las fuerzas de la naturaleza.
Por otro lado, los programas de ordenador están redactados en lenguaje informático, pero este lenguaje no está dirigido al lector humano sino al ordenador. En vista de ello, ni las patentes ni los derechos de autor parecen ser el esquema de protección adecuado para los programas de ordenador. En consecuencia, en 1977, los programas de ordenador "como tales" quedaron excluidos de la protección mediante patente tanto en virtud del Convenio sobre la Patente Europea (CPE) como de las leyes nacionales armonizadas sobre patentes. Del mismo modo, en la década de 1970, de conformidad con su escepticismo general hacia los monopolios de patentes de la época, los tribunales estadounidenses mostraron inicialmente una gran reticencia hacia la protección de las patentes.
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Sin embargo, los planes de adoptar un régimen especial para la protección jurídica de los programas informáticos en el marco de la Organización Mundial de la propiedad intelectual (OMPI) se abandonaron en 1985. Mientras tanto, las industrias estadounidenses de software habían presionado masivamente para que se incluyeran los programas de ordenador en los derechos de autor, que en su opinión tenían varias ventajas sobre cualquier protección sui generis. En primer lugar, los derechos de autor ya habían sido regulados a nivel internacional. En segundo lugar, la protección no requiere solicitud ni registro, por lo que es fácil de obtener tanto en el país como en el extranjero.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, los derechos exclusivos contra las copias únicas y las adaptaciones de programas protegidos por derechos de autor protegían suficientemente a las industrias de programas informáticos en aquellos días en los que el mercado del software estándar de masas estaba a punto de surgir (el PC no se introdujo hasta 1982).
Por supuesto, las dudas sobre la idoneidad de la protección de los derechos de autor para los programas de ordenador nunca desaparecieron del todo. En concreto, el largo periodo de protección es un problema, ya que impide a los competidores entrar en el mercado durante demasiado tiempo.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, los amplios derechos de adaptación podrían ser utilizados por el titular inicial de los derechos para bloquear las mejoras del software existente, privando así a los consumidores de obtener un software mejorado. Dado que no estaba realmente claro hasta qué punto los programas de ordenador, como recién llegados, entraban en el ámbito de las convenciones internacionales existentes sobre derechos de autor, Estados Unidos se esforzó entonces por incluir explícitamente los programas de ordenador en el catálogo de obras protegidas por derechos de autor, primero en acuerdos comerciales bilaterales acompañados de la amenaza de sanciones comerciales, y en segundo lugar intentando que se incorporara la protección de los derechos de autor de los programas de ordenador en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de propiedad intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT). En consecuencia, desde entonces los programas de ordenador están protegidos por los derechos de autor "como obras literarias". Con su Dir 91/250 (reeditada como Dir 2009/24), la UE ha seguido su ejemplo. A pesar de la protección de los programas de ordenador mediante derechos de autor, desde el punto de vista de la industria no ha dejado de existir la necesidad de una protección adicional mediante el derecho de patentes. Los derechos de autor sólo protegen la forma/expresión, pero no la idea del programa en sí.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, las invenciones relacionadas con el software en el ámbito de los dispositivos y tecnologías de control automatizado necesitan protección como invenciones. Lo mismo ocurre con las meras invenciones de software en el ámbito de Internet. De hecho, sería extraño denegar la protección mediante patente a las invenciones en una de las áreas tecnológicas más innovadoras de la actualidad basándose únicamente en el argumento de que los programas informáticos como tales no pueden patentarse.
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Según la solución finalmente adoptada en la mayoría de los estados industrializados, los programas de ordenador como tales pueden seguir estando excluidos de la protección por patente, pero la protección por patente está disponible para las invenciones relacionadas con el software, siempre que se cumplan los requisitos de naturaleza técnica y actividad inventiva/no obviedad. 2.
Principales características de la protección del software En virtud del artículo 9(1) del ADPIC, que es vinculante para todos los Estados miembros de la OMC, la protección jurídica de los programas de ordenador mediante derechos de autor se ha armonizado en gran medida. Las dificultades iniciales para caracterizar los programas de ordenador como obras protegidas por derechos de autor en el sentido tradicional de obras artísticas y la noción de originalidad en el sentido de creación personal del autor se han superado hace tiempo (Francia, por ejemplo, sustituyó el criterio clásico de la "impronta personal" que debe ser visible en la obra en cuestión por el criterio de la "contribución personal" para los programas de ordenador). En particular, la noción de "originalidad" como condición para la protección fue armonizada por la Dir 91/250 (Dir 2009/24) por el criterio de "creación intelectual propia del autor". Con ello se pretendía superar las diferencias existentes entre, por un lado, el elevado umbral alemán según el cual los conocimientos técnicos del programador medio y la mera artesanía, es decir, el encadenamiento y ensamblaje mecánico/técnico del material, no entraban dentro del objeto de los derechos de autor y, por otro, la norma británica según la cual todo lo que no sea copia ni banal puede ser objeto de derechos de autor.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, en vista de la creciente complejidad de los programas informáticos, las continuas diferencias con respecto a la aplicación del criterio de originalidad armonizado dejaron de tener efecto hace ya algún tiempo. En la práctica, la protección de los derechos de autor contra las copias puras y simples de programas de ordenador protegidos por derechos de autor ya no es un problema (además, la ley de marcas ofrece una protección eficaz a este respecto). En cuanto a las adaptaciones no autorizadas, la protección de los derechos de autor nunca tuvo la importancia que se pretendía (o se temía, según el punto de vista) en un principio. La razón puede ser que las posibilidades de desarrollar programas informáticos de forma independiente sin adaptar software ya existente han aumentado enormemente gracias a las herramientas de diseño automatizadas.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Asimismo, el creciente número de programas de código abierto disponibles puede haber reducido la necesidad de recurrir a la adaptación de programas protegidos por derechos de autor. Los programas informáticos fueron los primeros objetos de naturaleza digital a los que se aplicó la ley de derechos de autor.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Algunas de las normas sobre derechos de autor que se desarrollaron inicialmente para los programas informáticos y se adaptaron especialmente a ellos se aplicaron posteriormente a todas las categorías de obras digitales. Este "cambio de paradigma" ha sido a veces lamentado en la literatura tradicional sobre derechos de autor. La historia de las patentes de invenciones relacionadas con el software ha seguido un camino aún más serpenteante. Inicialmente, las tres oficinas de patentes de Estados Unidos, Japón y Europa se habían propuesto formular directrices armonizadas para la concesión de invenciones relacionadas con el software.
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Sin embargo, con la decisión del State Street Bank del Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal (CAFC), Estados Unidos adoptó, en 1998, una visión mucho más indulgente hacia la concesión de patentes de invenciones relacionadas con el software (149 F.3d 1368). Haciendo referencia al artículo 27 del ADPIC, según el cual las patentes estarán disponibles para cualquier invención "en todos los campos de la tecnología", ningún objeto de la actividad inventiva se consideró per se excluido de la patentabilidad ("cualquier cosa bajo el sol" era patentable). En consecuencia, y contrariamente a la práctica europea, la implementación mediante software de métodos comerciales ya conocidos se consideraba patentable. En particular, la patente del "hipervínculo" de British Telecom y la patente del "one-click-through" del fundador de Amazon, Jeff Bezos, recibieron una considerable atención mediática.
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Si no se hubiera invalidado la primera patente y se hubiera hecho valer la segunda, prácticamente todos los negocios a través de Internet habrían tenido que pagar regalías por una patente relativamente trivial.
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Sin embargo, con su decisión In re Bilski, la CAFC parece haber adoptado de nuevo una actitud más restrictiva (F.3d 943 (2008)); véanse, no obstante, las modificaciones introducidas por el Tribunal Supremo de EE.UU. en Bilski v Kappos, 130 S. Ct. 3218 (2010). Por un lado, la protección de las patentes no puede denegarse por completo en el ámbito altamente inventivo de la tecnología de la información digital y en red.
Por otro lado, dado que la tecnología de la información se basa invariablemente en el software, existe el peligro de que si se permite patentar con demasiada facilidad, se bloquee la innovación en este ámbito altamente dinámico de la tecnología inventiva. El principal objetivo es definir adecuadamente qué constituye una invención "técnica" en el ámbito de las invenciones relacionadas con el software y qué grado de actividad inventiva debe demostrar el inventor para merecer la protección de una patente.
Tras algunas vacilaciones iniciales, las oficinas de patentes ya han abierto más o menos el sistema de patentes a las invenciones relacionadas con el software. Cabe señalar que la patente europea no aportará grandes cambios a la legislación vigente ya que, tal y como se propone actualmente, se elabora sobre las normas sustantivas de patentabilidad definidas en el CPE. Sin embargo, la comunidad del código abierto ha expresado fuertes críticas con respecto a la práctica actual, si no a la noción misma de patentar las invenciones relacionadas con el software.
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Según estos críticos, el efecto incentivador de la protección de patentes disponible en el ámbito de las invenciones relacionadas con el software sigue siendo, en el mejor de los casos, dudoso. Más bien se afirma que, en la práctica, las patentes se utilizan principalmente para asegurar las invenciones existentes frente a las innovaciones de los competidores (patentes estratégicas) o se recopilan con el fin de construir una posición negociadora fuerte en las organizaciones de establecimiento de normas o frente a futuros socios de empresas conjuntas (acumulación de consorcios de patentes).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, el efecto exclusivo de la protección de patentes se considera contrario a la idea de red de cooperación y puesta en común.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, se teme que la patentabilidad dificulte la interoperabilidad, bloquee la adopción de normas abiertas y que pueda servir como herramienta para combatir el código abierto.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, la creciente maraña de patentes de software aumenta el peligro de infracciones involuntarias. En particular, las pequeñas y medianas empresas (PYME) carecen de los recursos necesarios para buscar adecuadamente las patentes existentes y desarrollar su propia estrategia de patentes.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Aunque se ha señalado que, en muchos casos, la protección de las patentes es el único medio de defender a las empresas de software más pequeñas de ser absorbidas a bajo coste por empresas más grandes, no se ha podido llegar a un acuerdo sobre cómo servir mejor a los intereses de las PYME.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Al final, la crítica fundamental ha llevado al rechazo de los planes tanto de revisar el CPE (en 2000) como de armonizar los criterios para patentar las invenciones relacionadas con el software dentro de la UE (como propuso la Comisión en 2005). Sin embargo, esto no ha tenido mucha repercusión en la práctica de la concesión de patentes. El número de patentes relacionadas con el software que se solicitan no deja de aumentar.
Por dar sólo algunas cifras: en 2004, la Oficina de Patentes y Marcas de EE.UU. (USPTO) ha concedido unas 30.000, en 2005 unas 29.000 y en 2006 unas 41.000 patentes relacionadas con el software. En la Oficina Europea de Patentes (OEP) el número actual existente de invenciones relacionadas con la informática se estima internamente en unas 30.000.
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Se dice que ya se han presentado varias decenas de miles de solicitudes más, principalmente por parte de grandes empresas solicitantes. Las cifras exactas son difíciles de determinar, ya que la OEP no incluye las patentes relacionadas con el software en una categoría propia.
Patentar software ya se ha convertido en una realidad tanto en Estados Unidos como en Europa. 3.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Armonización A pesar de que tanto la legislación internacional como la europea prescriben la protección de los programas de ordenador mediante derechos de autor "como obras literarias", la Dir 91/250 (Dir 2009/24) contiene una serie de disposiciones especiales que sólo se aplican a los programas de ordenador y no a otras obras protegidas por derechos de autor.
Por ejemplo, se aclara explícitamente que el programa protegido por derechos de autor incluye su material de diseño preparatorio.
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Sin embargo, el manual del programa goza de vida jurídica propia.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Asimismo, el TJCE sostuvo que una interfaz gráfica de usuario no es una forma de expresión de un programa de ordenador (asunto C-393/09 - Bezpečnostní softwarová asociace; para cuestiones adicionales, véase el asunto pendiente C-406/10 - SAS Institute).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos (protección de bases de datos) se desprende que los programas de ordenador utilizados en la creación o el funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos son igualmente objetos independientes de protección y no forman parte de la base de datos.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, los programas de ordenador están protegidos por los derechos de autor independientemente de su implementación en software o hardware e independientemente del soporte en el que estén almacenados. Cuando un programa informático sea creado por un empleado en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones de su Empleador, éste tendrá derecho exclusivo a ejercer todos los derechos patrimoniales sobre el programa así creado, salvo disposición contractual en contrario. En algunos Estados miembros, esto también supone una desviación de los principios generales de la ley de derechos de autor. Existen normas especiales adicionales con respecto a las limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos conferidos a los programas de ordenador protegidos por derechos de autor. En particular, la realización de copias privadas de programas de ordenador protegidos por derechos de autor está limitada, con el fin de proteger los intereses legítimos que tienen los titulares de los derechos con respecto al control de la circulación de sus programas. Las reproducciones sólo podrán realizarse en la medida en que sean necesarias para el uso del programa de ordenador y únicamente por el adquirente legítimo de acuerdo con su finalidad prevista, incluida la corrección de errores.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, las copias de seguridad sólo pueden ser realizadas por una persona que tenga derecho a utilizar el programa de ordenador en la medida en que sea necesario para dicho uso, es decir, sólo si el propio titular de los derechos no ofrece una copia de sustitución.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): A este respecto, el Tribunal Supremo Federal alemán ha solicitado al TJCE una decisión prejudicial sobre la cuestión del agotamiento del derecho de distribución en relación con la venta de licencias "usadas" (asunto pendiente C-128/11 - UsedSoft).
Otras excepciones al derecho exclusivo garantizarán que los usuarios del programa puedan tener acceso a las ideas y principios subyacentes no protegidos del programa. Aunque es un principio generalmente reconocido de la ley de derechos de autor que las meras ideas y principios no son objeto de protección de los derechos de autor, estas excepciones especiales son necesarias porque las ideas y principios subyacentes sólo pueden conocerse a partir del código fuente, que en la mayoría de los casos requiere un acto de descompilación, es decir, un acto de reproducción y/o adaptación que como tal está reservado por ley al titular de los derechos del programa en cuestión.
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Sin embargo, desde el punto de vista del titular de los derechos, la descompilación conlleva el riesgo de que los usuarios se vean tentados a copiar todo el programa, lo que no tienen derecho a hacer. Como solución de compromiso, tanto la descompilación de un programa ajeno protegido por derechos de autor como el uso de la información obtenida en el transcurso o después de la descompilación están sujetos a una serie de restricciones (interoperabilidad como único propósito; limitación de la descompilación legal a las interfaces del programa; uso de la información sólo en un programa que haya sido creado de forma independiente).
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Aunque los contornos exactos de esta excepción a los derechos exclusivos fueron la cuestión más controvertida durante el proceso legislativo, nunca ha adquirido mucha importancia práctica. Una de las razones podría ser que las infracciones a este respecto son difíciles de probar.
Otra razón podría ser que el proceso de desarrollo de programas ha hecho que el problema de la descompilación sea menos agudo debido a los efectos de red que actúan en la economía de Internet y que presionan a los titulares de derechos para que abran muchos de sus programas a otros componentes del programa. Sin embargo, la descompilación sigue siendo un problema en situaciones en las que el titular de los derechos abusa de su posición dominante en el mercado, como se hizo valer en el caso de Sun contra Microsoft. En este caso, la ley de competencia, y no las excepciones de los derechos de autor sobre la descompilación, ofrece la solución (Caso TPI T-201/04 - Microsoft [2007] ECR II-3601; competencia (mercado interior)). Dado que la legislación sobre contratos y licencias de derechos de autor no se ha armonizado en la CE, siguen existiendo diferencias considerables en cuanto a los efectos de una licencia y el alcance del agotamiento nacional del derecho de distribución (propiedad intelectual (agotamiento de los derechos)) con respecto a los modelos empresariales de distribución de software. En la práctica, se han desarrollado una serie de contratos con respecto a formas especiales de distribución y uso de programas informáticos (por ejemplo, contratos de prestación de servicios de aplicaciones (ASP) y de externalización; computación en red), todos ellos adaptados para ajustarse a la legislación nacional respectiva del Estado miembro en el que se utilizan.
Por último, aunque el código abierto tiene como objetivo modelos de comercialización no propietarios de programas informáticos, no debe pasarse por alto que también hace uso de la legislación sobre derechos de autor para mantener el software de código abierto libre de derechos (el "truco" consiste en conceder a los usuarios de programas de código abierto una licencia no exclusiva que finaliza automáticamente si el usuario no se adhiere a las normas de la licencia de código abierto). En el derecho de patentes, la cuestión decisiva es cómo definir el carácter técnico de una invención informática.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Aunque es relativamente fácil describir lo que es "técnico" en términos generales, la tarea se complica bastante a la hora de decidir si una invención implementada por ordenador es técnica si combina -como es la norma- elementos tanto técnicos como no técnicos.
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Sin entrar en demasiados detalles y de forma algo simplificada, puede decirse que al menos la OEP ha reducido los requisitos que deben cumplirse para determinar el carácter técnico de una invención relacionada con un programa. En otras palabras, se encuentra un carácter técnico siempre que la tarea a resolver sea como tal de naturaleza técnica.
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Sin embargo, el criterio de actividad inventiva sirve como criterio limitador (al examinar invenciones que contienen elementos tanto técnicos como no técnicos y que, en su conjunto, son de carácter técnico, sólo se consideran los elementos técnicos, pero no aquellos elementos que no aportan una contribución técnica; para las cuestiones pendientes y la jurisprudencia anterior de la OEP con respecto a la patentabilidad de las invenciones relacionadas con el software, véase la remisión G 3/08 en virtud del artículo 112(1)b) del CPE por parte del Presidente de la OEP, que, sin embargo, fue declarada inadmisible por la Sala de Recurso Ampliada de la OEP por considerar que las diferencias entre las distintas decisiones de las Salas Técnicas de Recurso eran el resultado de una evolución natural de la jurisprudencia).
Por el contrario, los tribunales alemanes empezaron a resolver los casos basándose en la "teoría del núcleo", más restrictiva (según la cual una invención que contiene elementos tanto técnicos como no técnicos se reduce a su "núcleo", de modo que no se podía obtener protección mediante patente si este "núcleo" era un mero programa informático).
Posteriormente, sin embargo, los tribunales alemanes han sido más generosos a la hora de tomar también en consideración los elementos no técnicos, aunque parece que los tribunales alemanes han vuelto a adoptar un enfoque algo más estricto con respecto a la patente de las invenciones relacionadas con ordenadores. 4.
Perspectivas Se puede concluir que el desarrollo de la protección jurídica del software tanto por el derecho de autor como por el derecho de patentes se ha consolidado en general en el momento actual.
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Sin embargo, cabe señalar que la práctica de la concesión de patentes de software se ha convertido en un área del derecho bastante compleja.
Por lo tanto, tanto las oficinas de concesión como los tribunales siguen luchando por trazar una línea exacta y predecible entre lo que es y lo que no es patentable en el ámbito del software.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Además, los detalles del estado real de la ley, tal y como la aplican tanto las oficinas de concesión como los tribunales, sólo son conocidos por el reducido grupo de abogados de patentes que ejercen en este ámbito.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Asimismo, en vista de la complejidad de la materia, es difícil formular afirmaciones generales sin entrar en los detalles de cada caso individual.
Todos estos factores dificultan bastante la intervención del legislador, por lo que no cabe esperar una acción legislativa en un futuro próximo. Revisor de hechos: Schmidt
Aproximaciones sobre la Materia
La sociEdad Moderna depende en gran medida de la tecnología informática.
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Sin aplicaciones ni sistemas informáticos, un ordenador no funciona. El hardware y el software trabajan en tándem en la sociedad de la información en la que vivimos.
Por tanto, no es de extrañar que sea imprescindible la protección de la propiedad intelectual de los programas informáticos, no solo para la industria del software, sino también para otros sectores. Se ha debatido mucho, a escala nacional e internacional, acerca de la protección de la propiedad intelectual de las aplicaciones y los sistemas informáticos.
Por ejemplo, en la Unión Europea (UE), se ha debatido respecto a un proyecto de Directiva relativa a la patentabilidad de las invenciones que se implementan por medios informáticos, a fin de armonizar la interpretación que se hace a escala nacional de los requisitos pertinentes para patentar invenciones asociadas a programas informáticos, entre las que se incluyen los métodos comerciales que se llevan a cabo a través de Internet.
En estos debates se ponen de manifiesto posturas divergentes entre las diversas partes interesadas de toda Europa.
Además, Internet suscita problemas complejos en cuanto a la observancia de las patentes, ya que la protección por medio de patentes se concede a escala nacional, y la ley sobre patentes de cada país solo tiene efecto dentro de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como "boundaries" en derecho anglosajón, en inglés) nacionales. En el presente artículo no se pretende esclarecer todas las cuestiones e incertidumbres que giran en torno a las patentes de los programas informáticos, sino únicamente transmitir cinco consejos o sugerencias que conviene tener en mente al considerar la protección por medio de patentes de invenciones asociadas a programas informáticos.
Necesidad de una patente para una invención asociada a una aplicación o un sistema informáticos
En muchos países los programas informáticos, ya sean en su forma de código fuente o como objetos, están protegidos por el derecho de autor. La mayor ventaja de este tipo de protección es su sencillez. La protección mediante el derecho de autor no depende de ninguna formalidad como el registro o el depósito de ejemplares en los 151 países que son parte en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Esto significa que la protección internacional por medio del derecho de autor es automática, comienza desde el mismo momento en que se crea la obra.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Asimismo, el titular de un derecho de autor goza de un período de protección relativamente largo, que dura, por lo general, toda la vida del autor más otros 50 años o, en determinados países, 70 años después de fallecido el autor. En otra situación bien diferente, las solicitudes de patente se presentan, en principio, para cada país en el que se desee obtener protección.
Para gozar de la protección que confiere una patente, la solicitud de patente debe cumplir una serie de requisitos formales y sustantivos; y una invención patentada se da a conocer al público general. Estos requisitos pueden ser jurídica y técnicamente complejos, y para cumplirlos suele hacer falta recurrir a un experto jurídico.
En comparación con la protección por medio del derecho de autor, la duración de la protección por medio de patentes es más corta; por lo general, dura 20 años desde la fecha de presentación de la solicitud. Entonces, ¿por qué mucha gente está interesada en patentar sus invenciones asociadas a programas informáticos? La respuesta tiene varias vertientes, pero una de las razones de más peso es que la protección por medio del derecho de autor abarca solo las expresiones, y no las ideas, los procedimientos, los métodos de funcionamiento ni los conceptos matemáticos como tales.
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Si bien el derecho de autor protege la “expresión literal” de las aplicaciones o los sistemas informáticos, no protege las “ideas” subyacentes a dichos sistemas o aplicaciones, ideas que suelen tener un alto valor comercial. En todo caso, debido a los complejos requisitos de registrar una patente, los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) para obtenerla y hacerla valer son elevados.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): A menos que se disponga de importantes recursos financieros, merece la pena considerar si patentar una innovación asociada a un programa informático es la mejor manera de proteger el producto. Deben valorarse la posibilidad y la viabilidad de utilizar otros tipos de propiedad intelectual, como las marcas, los dibujos o modelos industriales y la protección del secreto comercial.
Identificar la parte esencial de la innovación
Los sistemas o aplicaciones informáticos pueden formar parte de un ordenador u otro tipo de aparato, como un electrodoméstico o un automóvil.
Pero con frecuencia ese software se crea, reproduce y distribuye en soportes (como disquetes, CD-ROM o en una red en línea) independientes del hardware.
Detalles
Los distintos tipos de programas informáticos realizan funciones técnicas como controlar una máquina o regular la temperatura de una habitación.
Pueden utilizarse para controlar los sistemas de comunicación en red o como interfaces entre un ordenador y un ser humano.
O bien pueden emplearse en procesar datos científicos, financieros, económicos o sociales para, por ejemplo, explorar una nueva teoría científica o averiguar la mayor ganancia posible de una inversión. Dependiendo de cómo se utilice el software junto con el hardware, puede variar lo que se desee proteger de la competencia. La parte esencial de una innovación asociada a un programa informático puede encontrarse en un aparato, un sistema, un algoritmo, un método, una red, el procesamiento de datos o el propio programa informático. Estas consideraciones pueden servir para valorar las posibilidades de obtener una patente para una innovación, tal como se describe seguidamente en el Consejo N.o 3·.
¿Es la innovación patentable?
Para optar a la protección por medio de una patente, una invención debe cumplir varios criterios, de los cuales cinco son los más importantes para determinar la patentabilidad: i) la invención debe estar constituida por una materia patentable; ii) la invención debe ser susceptible de aplicación industrial (o, en determinados países, resultar útil); iii) debe ser nueva (original); iv) debe implicar una actividad inventiva (no ser evidente); y v) la divulgación de la invención en la solicitud de patente debe cumplir una serie de normas de forma y de fondo. Dado que la legislación sobre patentes es de aplicación a las invenciones de cualquier ámbito tecnológico sin discriminación alguna, para ser patentables, las invenciones asociadas a programas informáticos y las invenciones asociadas a métodos comerciales deben también cumplir esos requisitos. En relación con las innovaciones asociadas a programas informáticos, debe prestarse una atención especial a los requisitos referentes a la materia patentable y a la actividad inventiva (que no sea evidente).
En primer lugar, una patente se concede para una “invención”, que puede describirse en términos generales como una solución a un problema técnico. Hasta la fecha, no hay una definición internacional del término “invención”, y no cabe duda de que cada legislación nacional daría una respuesta diferente a la pregunta de qué materias se incluyen en las invenciones patentables.
En muchos países, las “invenciones” han de tener un carácter técnico o aportar una solución con el uso de las leyes naturales.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Así pues, las meras teorías económicas, los métodos de ejercicio de una actividad económica, los métodos matemáticos o los programas informáticos, como tales, no son “invenciones” patentables.
Teniendo en cuenta que este requisito varía de un país a otro, tal como se explica más adelante en el Consejo N.o 4, debe prestarse atención a si la innovación asociada a un programa informático que se pretende patentar se considera materia patentable de conformidad con la ley de patentes del país de que se trate. En segundo lugar, para obtener una patente, una invención no debe ser evidente para una persona especializada en la esfera correspondiente al estado de la técnica. No es suficiente con que la invención reivindicada sea nueva, es decir, que sea diferente de lo que exista hasta ese momento en el estado de la técnica, sino que la diferencia entre la invención reivindicada y el estado de la técnica debe ser significativa y esencial a la invención.
Por tanto, lo más probable es que no sea posible obtener una patente para una innovación asociada a un programa informático que consista simplemente en sustituir las soluciones técnicas y físicas existentes por las mismas soluciones utilizando un programa informático y un ordenador, siempre que esa sustitución resulte evidente para cualquier ingeniero especializado en ese campo técnico.
Proteger la innovación en el extranjero
Los requisitos para obtener una patente no son siempre los mismos de un país a otro. En principio, si desea patentar su innovación en el extranjero, tendrá que conseguir una patente en cada país que le interese de conformidad con las diversas legislaciones nacionales. Una patente concedida para un país X, solo tendrá validez en ese país y no es posible impedir que sus competidores utilicen esa invención en otros países.
En algunas regiones, una oficina regional de patentes, por ejemplo, la Oficina Europea de Patentes, acepta las solicitudes de patente o concede patentes a escala regional, con los mismos efectos que las solicitudes presentadas o las patentes concedidas en los Estados miembros de la región.
La dificultad principal a la hora de conseguir patentes en el extranjero es que las leyes y prácticas regionales o nacionales varían de un país a otro o de una región a otra. Un ejemplo es el requisito referente a la materia susceptible de ser patentada.
En Europa, en el Convenio sobre la Patente Europea se excluyen explícitamente de la patentabilidad “los programas de ordenadores” y “los métodos para el ejercicio de actividades económicas como tales”.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): Aunque no hay una definición del término “invención” en el Convenio, por lo general se entiende que, de conformidad con la legislación sobre patentes, las invenciones deben tener un carácter técnico.
Por ejemplo, se considera que tienen un carácter técnico los métodos para controlar un proceso industrial, el procesamiento de datos que representen entidades físicas (temperatura, tamaño, forma, etc.) y las funciones internas del propio ordenador. Un sistema informático que se utilice en el campo de las finanzas puede tener un carácter técnico si el proceso se basa en consideraciones técnicas relacionadas con el funcionamiento del ordenador (por ejemplo, la mejora de la seguridad), más que en consideraciones sobre cómo funciona el sistema financiero. Por otra parte, en los Estados Unidos de América, no se excluyen de manera específica como materias susceptibles de ser patentadas los programas informáticos ni los métodos para el ejercicio de actividades económicas. La legislación establece que una invención patentable debe consistir en un procedimiento, máquina, producto o composición de materia útiles. De acuerdo con el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, el Congreso pretendía que se estableciera como materia patentable “todo lo que existe y que ha sido hecho por el hombre”, pero las leyes naturales, los fenómenos naturales y las ideas abstractas son tres ámbitos específicos que no son patentables.
Por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal juzgó que era materia patentable una invención informática (un algoritmo matemático) para crear una visualización coherente de datos numéricos en un osciloscopio, porque la invención reivindicada en su conjunto era una aplicación práctica de una idea abstracta, que aportaba “un resultado útil, concreto y tangible”. Así pues, algunas innovaciones asociadas a programas informáticos son patentables en los Estados Unidos de América, si bien las mismas innovaciones pueden quedar excluidas de las materias patentables en Europa o en el Japón. Para facilitar la presentación de solicitudes internacionales de patentes, en el Tratado de Cooperación en materia de Patentes se establece una sistema internacional en virtud del cual un solicitante puede presentar una única solicitud internacional de patente, que tendrá el mismo efecto que las solicitudes nacionales presentadas en cada uno de los Estados contratantes del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT).
Aviso
No obstante, de acuerdo con el sistema del PCT, aunque la presentación de la solicitud es un trámite único común, depende todavía de cada Estado el que la patente sea concedida para cada territorio nacional respecto de la invención reivindicada que figure en la solicitud internacional.
En todo caso, el PCT simplifica el procedimiento y reduce los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) de obtener patentes en el extranjero.
Para más información relativa al PCT, incluidas las tasas, se recomienda visitar el sitio Web de la OMPI: wipo.int/pct/en/index.html. Autor: Andres Bruno, 2013
Apocalipse en Estados Unidos
En 2014, los datos que salen de los tribunales de distrito y de la USPTO hacen bastante evidente que el "Software Patent Apocalypse" puede estar aquí, al menos en el futuro previsible. Este resultado ha sido ampliamente predicho desde que la Corte Suprema de los EE. UU. Decidió a Alice Corp.
Pty. Ltd. v. CLS Bank International a principios de 2014, pero ahora están saliendo los hechos para demostrar que los próximos años serán difíciles para aquellos que buscan obtener Protección de patentes para invenciones que caen en el ámbito del software. Vimos los datos iniciales de los tribunales del distrito hace un par de meses cuando Timothy Lee, de Vox.com, presentó datos que mostraban que una cantidad de patentes de software habían sido consideradas no válidas por no haber reclamado la materia patentable (un "rechazo de la Sección 101" a nuestra patente).
Tipos) bajo la justificación del caso Alice en los pocos meses posteriores a la decisión.
Segun Lee, los tribunales están enviando un mensaje bastante claro: no puedes tomar una actividad humana común, hazlo con una computadora y llama a esto un invento patentable. Tradicionalmente, las patentes que llegan al tribunal de distrito no suelen estar abiertas a ataques por motivos de la materia.
Desarrollos
Por lo tanto, fue algo sorprendente que después de todo el tiempo y el esfuerzo de las partes para llegar a los tribunales, estos jueces de los tribunales de distrito básicamente dijeron "no importa, esto no es realmente un invento patentable". Como mínimo, estas decisiones señalaron que esas buscando hacer cumplir las patentes que parecían que podrían incluir contenido que no se puede tratar en algunos casos. La razón podría desear reconsiderar sus estrategias de litigio para enfocarse más en el arreglo antes del juicio.
Aviso
No obstante, el hecho de que las patentes consideradas inválidas en las decisiones judiciales respectivas debían decidirse caso por caso aún requeriría que los demandados manejaran el riesgo y el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) del litigio a través del juicio, lo que significa que los titulares de las patentes todavía conservan el apalancamiento para generar Asentamientos de los demandados.
En otras palabras, las oportunidades de litigio para las patentes de software estaban "dobladas, pero aún no se han inclinado".
Pero, ya no creo que este sea el caso de amplias clases de patentes relacionadas con el software, dado los datos publicados sobre actividades en la USPTO. En otros datos reportados por Lee, vimos que los rechazos de solicitudes pendientes (es decir, durante el proceso de examen cuando los rechazos son de rigor) los motivos de la materia en las unidades de arte relacionados con los métodos comerciales en julio fueron del 78%, cuando en enero la tasa de rechazo Solo fue del 24%. No hubo cambios en los temas rechazados durante ese mismo período para las unidades de arte que no pertenecían a los métodos comerciales. Claramente, los examinadores de patentes ahora están a punto de rechazar tales solicitudes por motivos de materia, además de los rechazos típicos de novedad, evidencia y forma técnica. En 2014, el PatentlyO Law Journal publicó un artículo que analiza los datos de los avisos de subsidios retirados, donde la USPTO revisó estas solicitudes previamente permitidas después de la decisión de Alice. Cabe destacar que estas aplicaciones habían logrado superar el arduo proceso de examen y estaban listas para su publicación, pero aun así se encontró que no eran patentables bajo la Alianza razón fundamental. No es sorprendente que los autores del artículo encontraron que las aplicaciones más susceptibles de ser retiradas eran aquellas que cubrían los métodos de negocios que pertenecen a la clase 705.
Sin embargo, los autores también determinaron que los retiros no eran solo una función de la clasificación asignada sino que, al contrario, parecen basarse en una lectura expansiva por parte de la USPTO del concepto de "ideas abstractas" como se discutió en el caso Alice. Entonces, ¿qué significa esto para las patentes de software en general? La noticia no es buena. Ciertamente, cualquier patente emitida que pertenece a la clase 705 es altamente sospechosa, de la cual encontré más de 56.000 patentes emitidas en una búsqueda rápida. Iría tan lejos como para suponer que las patentes que caen dentro de esta clasificación ahora son inválidas, y ahora la carga recae en el titular de la patente para demostrar que el tema reclamado sigue siendo patentable hoy. Esto requerirá que los propietarios de las patentes soliciten un nuevo examen, un proceso costoso y que lleva mucho tiempo y que solo se llevará a cabo para las patentes que se considera que tienen el valor suficiente para que valga la pena hacerlo. Para las patentes en otras clases, creo que la noticia sigue siendo mala.
En el peor de los casos, podemos suponer que cualquier patente que contenga reclamaciones que incluyan el término "computadora de propósito general" o cualquier dispositivo o hardware no específico que sirva como un análogo a este término conllevará una alta probabilidad de invalidez.
En el mejor de los casos, existe incertidumbre en cuanto a una gran cantidad de patentes que afectarán su valor en el mercado. Los efectos del caso Alice ciertamente se están sintiendo en el mercado de monetización de patentes.
En conversaciones con corredores, estoy descubriendo que cualquier patente que reclame directamente un método comercial tiene un valor efectivo de cero en el mercado.
Además, las patentes que posiblemente se podrían encontrar para incorporar un concepto abstracto se han señalado como problemáticas.
Basado en la experiencia de varios autores, nuestras opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros artículos de esta revista de derecho de empresa, en cuanto a la propiedad intelectual e industrial, y respecto a sus características y/o su futuro): A modo de ejemplo, estoy trabajando con una cartera que fue sometida a un nuevo examen posterior a Biliski (es decir, el caso anterior del Tribunal Supremo que trata de "ideas abstractas") y, a pesar de que se encontró que el tema abarcaba un tema patentable durante Ese trámite, las incertidumbres generadas por el caso Alice han desacelerado la monetización de esta cartera de otra manera valiosa notablemente.
En última instancia, creo que se encontrará que esta cartera es fuerte, pero el mercado parece asumir que el equilibrio de poder se ha desplazado hacia el lado "anti-patente", después de muchos años de actividad "pro-patente" en los EE. UU.
Tomará un poco de tiempo para que esto se agite. ¿Qué pasa con las futuras patentes sobre invenciones relacionadas con el software? El tema que es inadmisible entra en la categoría de ideas abstractas.
Por ejemplo, las clasificaciones ahora sospechosas como la clase 705 y las reclamaciones de tipo "computadora de propósito general" deben ser bastante evidentes.
Sin embargo, los tipos de temas que aún serán patentables son menos claros. Como mínimo, creo que se debe colocar una prima en la redacción de patentes de software. Como escribiré más adelante, creo que muchos de los problemas que enfrentan las patentes de software hoy en día podrían haberse evitado si los abogados hubieran seguido las reglas básicas de redacción existentes en la ley de patentes por más de 100 años durante los últimos 15 años.. Estas reglas existen por una razón, y los abogados de patentes que buscan obtener patentes válidas y valiosas para sus clientes estarían bien atendidos aplicándolos en vista de la decisión del caso Alice. En un nivel más amplio, no deberíamos esperar la desaparición inminente de las patentes relacionadas con el software.
Nunca te pierdas una historia sobre el derecho de la propiedad industrial e intelectual, de esta revista de derecho de los negocios:
Sin duda, habrá un gran rechazo por parte de grandes empresas como IBM, Microsoft, etc., que generan patentes regularmente con características similares a las del software como un elemento de sus estrategias comerciales. De hecho, la mayor cantidad de avisos de retiros de subsidios encontrados en el PatentlyO Law Journal fueron IBM, Ebay y Microsoft. La pérdida del valor corporativo resultante de la decisión del caso Alice influirá drásticamente en los resultados de estas y otras empresas, y no debemos esperar que renuncien a sus patentes de software fácilmente.
Además, los muchos profesionales de patentes que se ganan la vida obteniendo y aplicando patentes en el espacio de software tampoco aceptarán fácilmente lo que se convertirá en un valor muy reducido para sus servicios profesionales muy lucrativos si las patentes de software se quedan en el camino. Como resultado, los "poderes que son" probablemente tendrán éxito en mantener viables las patentes de software a largo plazo. No obstante, la incertidumbre actual afectará en gran medida a las empresas más pequeñas que previamente habrían solicitado patentes para reforzar sus estrategias comerciales.
Para estas compañías, la naturaleza actualmente no resuelta de la validez de la patente de tipo software podría resultar en un riesgo considerable de que el dinero y el tiempo se gasten hoy en día para la protección de la patente, lo que probablemente no genere un valor de negocio realizable en el corto plazo. Más importante aún, es probable que no se resuelva el problema de la idoneidad y la viabilidad de las patentes de tipo software entre las empresas estadounidenses, sus abogados y las 3 sucursales del gobierno de los EE. UU. durante muchos años. Debido a que la mayoría de las empresas más pequeñas no tienen los recursos para esperar esta batalla, su liderazgo (véase también carisma) debe centrarse en estrategias que son más probables que las patentes para permitirles crear y maximizar el valor comercial. Entonces, parece justo decir que si bien el apocalipsis de la patente de software puede no estar realmente sobre nosotros, aun así serán algunos años en el desierto para aquellos que buscan jugar el juego de la patente de software. Autor: Williams
¿Qué piensas sobre este tema? ¿Tienes alguna experiencia o ejemplo que quieras compartir? ¿Cuál es tu opinión?
Recursos
Véase una variedad de recursos, en relación a esta materia de la propiedad industrial e intelectual: